Sentencia Social Nº 3942/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2784/2005 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

2784/05-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

RICARDO RON LATAS

A CORUÑA, seis de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002784 /2005 interpuesto por MUTUAL CYCLOPS contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Alberto en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REVESTIMIENTOS FERNANDEZ, S.L., MUTUAL CYCLOPS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000697/2004 sentencia con fecha diecinueve de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor, nacido el día dieciocho de diciembre de mil novecientos cuarenta y cuatro, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM000 y presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada Revestimientos Fernández S.L., dedicada a la actividad de revestimiento de exteriores y con domicilio en Rianxo, Puente de Te nº 11, con antigüedad desde el día nueve de agosto de mil novecientos noventa y nueve, con categoría profesional de Oficial de Primera - Revestidor y con una base reguladora diaria, a efectos de accidente de trabajo, de treinta y cuatro euros y noventa y tres céntimos (34,93 euros)./ SEGUNDO.- Que en fecha cinco de junio de dos mil tres, el actor prestaba servicios en una obra situada en la c/ Setefogas nº 2 de la localidad de Rianxo, y sufrió accidente de trabajo, al resbalar cuando andaba por la obra y golpearse en un hombro, siendo asistido médicamente y causando baja médica en la misma fecha./TERCERO.- Que la empresa procedió a expedir el correspondiente parte de accidente de Trabajo, haciéndose cargo del siniestro la Mutua de Accidentes de Trabajo Mutual Cyclops, aseguradora de la contingencia./ CUARTO.- Que no se ha acreditado la existencia de descubiertos o infracotizaciones por parte de la empresa./ QUINTO.- Que el actor causó alta médica por curación el treinta de septiembre de dos mil tres, reincorporándose a trabajar./ SEXTO.- Que en fecha uno de octubre de dos mil tres el actor causó baja médica nuevamente, siendo emitido por la Mutua de Accidentes de Trabajo Mutual Cyclops parte de enfermedad profesional y causando el actor alta médica por curación el treinta de enero de dos mil cuatro. / SÉPTIMO.- Que en fecha uno de marzo de dos mil cuatro la Mutua de Accidentes de Trabajo Mutual Cyclops inició expediente para calificación de lesiones residuales del actor, proponiendo la calificación como lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de enfermedad profesional, de los números 110 y 71 d) del Baremo de accidentes de trabajo, indemnizables con la cantidad de setecientos setenta y cinco euros y treinta y un céntimos (775,31 euros)./ OCTAVO.- Que el actor presenta las siguientes dolencias: El cinco de junio de dos mil tres accidente de trabajo por caída de altura aproximadamente de dos metros sobre hombro derecho, realizándose el quince de octubre de dos mil tres acromioplastia de hombro derecho. Hombro derecho: limitación funcional con abducción dolorosa hasta los 120º, al igual que la antepulsión, con rotación externa completa y rotación interna de tan solo 20º. Cicatriz cara anterior del hombro. Tendinopatía avanzada del tendón del manguito de los rotadores con probables roturas tendinosas en porción distal. Pequeña lesión mística intraósea sobre cabeza humeral de aproximadamente cuatro mm. de diámetro. Limitación de movilidad conjunta del hombro derecho menor del cincuenta por ciento (50%)./ NOVENO.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de A Coruña, de fecha trece de abril de dos mil cuatro, previa propuesta del E.V.I., de fecha siete de abril de dos mil cuatro, se declaró que el actor estaba afecto de lesiones permanentes no invalidantes de los nº 71 y 110 del baremo, indemnizables con la cantidad de mil quinientos cuatro euros y ochenta y cinco céntimos (1.504,85 euros) y con cargo a la Mutua de Accidentes de Trabajo Mutual Cyclops./ DÉCIMO.- Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha diez de mayo de dos mil cuatro, siendo desestimada por Resolución de fecha ocho de agosto de dos mil cuatro.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan Alberto contra la Mutua de Accidentes de Trabajo Mutual Cyclops, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo de declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual de revestidor oficial de primera, derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua de Accidentes de Trabajo Mutual Cyclops a abonarle pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por ciento (55%) de su base reguladora mensual de mil cuarenta y siete euros y ochenta y un céntimos (1.047,81 euros), con las revalorizaciones y mejoras que procedan, en doce pagas anuales y con efectos desde el siete de abril de dos mil cuatro, a cuyos efectos depositará el correspondiente capital importe de renta en la Tesorería General de la Seguridad Social, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan incumbir al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en su condición de Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo, respectivamente, desestimando la demanda formulada, en cuanto a la diferencia de base reguladora reclamada y fecha de efectos pretendida, debía absolver y absolvía a los demandados del citado pedimento, y desestimando la demanda formulada contra la empresa Revestimientos Fernández S.L., debía de absolverla y la absolvía de los pedimentos contenidos en la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por Dº Juan Alberto contra la Mutua de accidentes de trabajo Mutual Ciclops, el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social y declaro que el actor se encuentra afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual de revestidor oficial de 1ª, derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la mutua abonarle la pensión en cuantía del 55% de su base reguladora mensual de 1.047,81 euros, con las revalorizaciones, mejoras y efectos que procedan, debiendo ingresar el importe del capital coste de renta en la Tesorería General de la Seguridad Social, sin perjuicio de las responsabilidades del INSS y Tesorería General de la Seguridad Social, desestimando las restantes pretensiones contenidas en la demanda relativas a las diferencias de la base reguladora y fecha de efectos y absolviendo a la empresa revestimientos Fernández de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la Mutua de accidentes de trabajo Mutual Ciclops, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en el apartado c) del art 191 de la LPL en los cuales denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La mutua recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del art 116 de la LGSS en cuanto define la enfermedad profesional y el RD 1995/1978 de 12 de mayo que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales. alegando en esencia que las secuelas que padece el actor derivan de enfermedad profesional y no como estima la sentencia de instancia que derivan de accidente de trabajo estimando en esencia que debe primar la presunción "iuris et de iure" de ser enfermedad profesional toda la que aparezca listada con independencia de la forma en que se hayan puesto de manifiesto los padecimientos, ya haya sido trabajando o en la actividad privada al margen de cualquier trabajo, y por ello no obsta a la calificación como enfermedad profesional el hecho de que la enfermedad aflore a raíz de un golpe sufrido mientras se trabaja.

Que disponiendo el artículo 115.2 f LGSS que tendrán dicha "consideración... las enfermedades o defectos padecidos por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente", resulta aplicable al caso una reiterada doctrina jurisprudencial según la cual "la significación conceptual del siniestro laboral no queda reducido al trauma violento y súbito que sea causa exclusiva y excluyente de una situación irreversible doliente, sino que se ve ampliado -como consecuencia de la existencia de la necesaria relación de causalidad entre trabajo y lesión- a supuestos en los que un traumatismo actúa como elemento desencadenante de la enfermedad o defecto padecido por el trabajador, agudizándolo o sacándolo de su estado latente, ignorándose si se hubiera o no patentizado de no haber acaecido el siniestro" (SSTS de 20 de junio de l.990, 21 de enero de 1991; invocadas por las de la Sala de 19 de marzo 27 de octubre de l.992, 17 de septiembre de l.993, 28 de junio de 1.994; 2 y 4 septiembre de 1997, 14 de enero y 10 de abril de 1996 y 22 de abril de 2003 ; entre otras).

Al igual que ocurre en el supuesto contemplado por las sentencias de la Sala de 4 de marzo de 2002, 25 de febrero de 2004 y 6 de abril de 2006 "si se constata el concurso de un hecho "desencadenante que se produce y hace aparecer, aflorar, poner en evidencia una lesión y en definitiva (un trabajador) que se encontraba en condiciones de trabajar y de hecho lo hacía por mor del accidente deja de hacerlo,. .. estamos de lleno en el supuesto del artículo 115 p. f) de la LGSS . ..de ahí que no pueda distinguirse la contingencia, (cuando) ambos procesos mantienen causa con el accidente..." (doctrina que no excluye su aplicación a los procesos artrósicos, pues "nada impide que ese proceso degenerativo pueda verse agudizado...por un accidente laboral" -Sentencia de la Sala de 17 de febrero de 1998 con cita de la STS de 10 de diciembre de 1990 y del TCT de 9 de enero de 1989 ) y no se justifica cumplidamente que se haya producido una quiebra de la relación causal entre unos procesos temporalmente relacionados, sin ruptura de la solución de continuidad.

En armonía con ello, con remisión al art. 115.3 de la LGSS la doctrina contenida en las SSTS de 29 de septiembre de 1988, 7 de marzo de 1987 y 22 de septiembre de 1986, 27 de diciembre de 1995, 15 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1996, 27 de febrero, 18 de junio y 11 de diciembre de 1997; 23 de enero y 4 de mayo de 1998, 18 de marzo, 12 y 23 de julio y 23 de noviembre de 1999, 11 de julio de 2000, 10 de abril de 2001 y la de 7 de octubre de 2003 mantiene que la presunción legal a favor del accidente de trabajo "(...) entra en juego cuando la lesión presentada en el lugar y tiempo de trabajo tiene su origen en una enfermedad, salvo que exista prueba fehaciente de que el trabajo no ha sido también elemento decisivo en la producción o desencadenamiento del daño corporal sufrido", de tal manera que tal presunción se quiebra "sólo si queda acreditado cumplidamente en el proceso que el trabajo nada tuvo que ver en la lesión y no, como frecuentemente se confunde, que en el origen (de la misma) hay una patología previa..."; siendo el significado exacto de esa regla el "invertir la carga de la prueba con lo que se equilibra, en gran medida, la posición de las partes afectadas en orden a soportar los inconvenientes de la falta de acreditación...".

En similar sentido se pronunciaban las SSTS de 25 de enero y 19 de julio de 1991 al recordar como "el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas", por lo que "la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo (ex STS de 19 de mayo de 1986 ). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la prueba del nexo causal lesión-trabajo para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas (STS 19-7-1991, STS 28-1-1992; STS 24-9-1992 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto"; concluyendo en el sentido de considerar que (...) la presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho".

Refiriéndose también a la patología en cuestión (consistente en una "epicondilitis derecha" que "el actor padece...como consecuencia del ejercicio reiterado de su profesión habitual" -) sostiene el pronunciamiento del Alto Tribunal de 21 de noviembre de 2007 (remitiéndose a lo ya manifestado en su sentencia de 25 de enero de 2006 ) que lo "relevante" es que dicha patología "aflore...como incapacitante a consecuencia de una lesión traumática, por lo que aún cuando tal situación venga precedida de una patología causada por enfermedad profesional,. ..ha de ser encuadrado en el artículo 115.2 .f) de la Ley General de la Seguridad Social. .., dado que tal norma dispone que tendrán la consideración de accidente laboral, las enfermedades "que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente". Lo determinante -se reitera- "es que los efectos incapacitantes se produzcan o pongan de manifiesto con ocasión o como consecuencia del trabajo que se venga desarrollando a través de un suceso repentino calificable de accidente de trabajo, ya que tales efectos tienen lugar como consecuencia del accidente al interaccionar con la enfermedad previa, lo que es diferente del concepto manifestación clínica de la enfermedad...". La presunción "del concepto de enfermedad profesional (ex artículo 116 LGSS ) cede -concluye el Alto Tribunal- ante prueba en contrario y para ello es suficiente demostrar que los efectos incapacitantes tienen lugar a consecuencia de la lesión constitutiva del accidente...".

En el caso que ahora nos ocupa, como correctamente razona el juzgador de instancia, a la vista del parte de enfermedad profesional, las lesiones que presenta el actor y la calificación que realizan los servicios del INSS, puestas en conexión con los informes periciales aportados por ambas partes, puede entenderse, en un primer momento, que la degeneración artrosica del hombro derecho del actor se deriva de una enfermedad profesional, por movimientos repetitivos a lo largo de los años en la actividad de revestimientos de fachadas, conclusión que debe descartarse, por cuanto que dichos padecimientos no se han puesto de manifiesto con anterioridad al golpe sufrido por el actor en el hombro, al caer en una obra desde una altura de dos metros, lo cual desencadena el proceso, además de provocar la lesión en el nervio axilar, la cual se produjo con el golpe, lo que lleva a concluir que nos encontramos en presencia de una enfermedad preexistente, manifestada y agravada como consecuencia del accidente sufrido, y en virtud de lo expuesto calificable como de accidente de trabajo, ,pues los efectos incapacitantes tienen lugar a consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. Es por ello que la conclusión alcanzada no puede ser otra que la de considerar -desde la dimensión jurídica que ofrece el relato fáctico de la recurrida (y atendiendo al criterio sustentado sobre el particular litigioso por las sentencias del Tribunal Supremo citadas )- como derivada de accidente de trabajo la patología litigiosa; y habiéndolo entendido así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, En consecuencia, ha de desestimarse el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- La mutua recurrente en el segundo motivo del recurso, con idéntico amparo procesal en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del art 137.4 de la LGSS estimando que partiendo de las lesiones residuales que afectan al demandado reconocidas, movilidad del hombro derecho en menos del 50%, nunca podría dicha limitación ser constitutiva de dicho grado de incapacidad.

Dicho precepto, puesto en relación con el mandato del art. 132.3 de la mencionada Ley , viene a definir ese grado de invalidez permanente como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas limitaciones anatómicas o funcionales, graves, objetivas y definitivas que le inhabilitan para realizar las tareas esenciales de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a alguna otra.

Esa pérdida de habilidad que el precepto exige, no puede ser entendida sólo en términos de imposibilidad material, sino que abarca también aquellos casos en los que su ejercicio no es empresarialmente útil o altera el estado de salud del afectado en forma no episódica, tal y como reiteradamente viene diciendo esta Sala (entre otras, S. 23-9-1992 ).

Pues bien, la profesión del trabajador codemandado es la de revestidor oficial de primera, cuyas funciones esenciales consisten, según versión recogida en la sentencia de instancia, en aplicar la masa de mortero o preparado similar con la llana en las fachadas que reviste y repara. En su realización ha de elevar el miembro derecho por encima de la cabeza y realizar tareas de esfuerzo. Esta específica operación esencial en su tarea de revestidor oficial de primera de fachadas, no es compatible con los déficit que aqueja en su hombro y brazo derecho. Lo esencial en ese aspecto, es que el trabajador tiene limitada su capacidad de fuerza en hombro y brazo derecho, teniendo serias dificultades para elevar dicho miembro por encima de la cabeza y mas aun para realizar tareas de esfuerzo a dicha altura, que son muchas de las propias de su profesión habitual de revestidor oficial de primera, como se ha expuesto anteriormente, por cuanto que las dolencias que presenta no le permiten soportar la realización de las tareas esenciales, antes mencionadas exigidas en su profesión.

Se revela acertado, por ello, la decisión adoptada por la sentencia recurrida en este segundo aspecto, al considerarle incapacitado para el ejercicio de su profesión habitual y acarrea el fracaso del segundo de los motivos del recurso interpuesto.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por MUTUAL CYCLOPS, contra la sentencia dictada el 19/01/05, por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago , en autos Nº 697/04, sobre ACCIDENTE, seguidos a instancia de D. Juan Alberto , contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REVESTIMIENTOS FERNANDEZ, S.L., MUTUAL CYCLOPS, resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.