Sentencia Social Nº 3943/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1940/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03943/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102525, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1940/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: María Inmaculada

Recurrido/s: INSS, TGSS, MUTUAL CYCLOPS, GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS de DEMANDA 4/2008

SENTENCIA Nº: 3943/2008

ILTMOS. SRES.

Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En OVIEDO a cinco de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1940/2008, formalizado por el Letrado D. Fernando Arancón Álvarez, en nombre y representación de DÑA. María Inmaculada , contra la sentencia de fecha tres de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS en sus autos número DEMANDA 4/2008, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, la aseguradora MUTUAL CYCLOPS, representada por el Letrado D. Félix Arnaez Criado y la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A., representada por la Letrada Dña. María Álvarez de Arriba, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante, Doña María Inmaculada , nacida el 15/7/1961, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de dependiente de pescadería, viene prestando servicios para la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. la cual tiene concertados los riesgos profesionales de su plantilla con la Mutua nº 125 MUTUAL CYCLOPS.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas a instancia de la Mutua, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, las mismas fueron resueltas el 12/09/07 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades declarando a la actora afectada de Lesiones Permanentes No Invalidantes recogidas en el nº 71 y 110 del Baremo vigente, con derecho a percibir una indemnización en cuantía de 1.330 euros con cargo a la Mutua.

Disconforme la actora por considerar que debía ser declarada afectada de Incapacidad Permanente total o subsidiariamente Parcial formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada el 4/12/07.

3º.- La demandante presenta:

RM de columna cervical sin contraste (8-8-07): inversión de la lordosis fisiológica. Moderada-importante degeneración del disco C5-C6, con protrusión paramedial derecha. Incipiente degeneración discal C4-C5 y C6-C7 con pequeña protrusión central y ligeramente paramedial izquierda C4-C5 y pequeña hernia central C6-C7. Pequeña hernia central C3-C4.

La señal intramedular es normal no observando signos de mielopatía.

Epicondilitis lateral, se encuentra en la lista del Servicio de Salud del Principado de Asturias para intervención quirúrgica.

Limitación funcional MSD secuela rotura completa supraespinosa y porción largo del bíceps intervenida (pérdida movilidad global

4º.- El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue emitido el 11/9/06.

5º.- La actividad principal del puesto de dependiente de pescadería es la de atención al cliente, preparación, reposición y recogida de mostradores y/o estanterías, así como el despacho de productos. Para la preparación de algunos productos se utilizan cuchillo y/o tijeras. Puntualmente y cuando no tiene tarea que realizar efectúa funciones de reponedor o colabora en las tareas de descarga de camiones.

A la actora se le realizó examen de salud por parte de la entidad MC Prevención, empresa con la que el Grupo El Arbol tiene contratada la vigilancia de salud de los trabajadores, y en dicho informe se concluye que la actora no es apta para su tarea. "La no aptitud hace referencia a que la trabajadora debe evitar realizar de forma repetida tareas que impliquen la elevación de la extremidad superior derecha por encima de la horizontal del hombro así como la movilización repetida de cargas pesadas con esa extremidad".

6º.- La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 15.923,01 euros anuales y la base reguladora de prestaciones derivada de enfermedad común es de 1.053,58 euros y para la incapacidad permanente parcial es de 1.252,75 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia, desestimando las pretensiones deducidas en la demanda, declaró que la actora no se encuentra afectada de invalidez permanente, derivada de enfermedad común, ni en el grado de total, que demanda con carácter principal, ni en el de parcial que deduce subsidiariamente.

Frente a esta resolución articula la demandante un único motivo de suplicación en el que, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en sus apartados 4º y 3º .

De conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, sólo debe reconocerse la situación de invalidez permanente total a quién queda privado de aptitudes para continuar en el ejercicio de su profesión habitual, al estar caracterizada dicha situación por un doble elemento: primero, por un carácter profesional, de tal manera que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, las limitaciones que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, al ser esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia, y, segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual, en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, lo que supone que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

En la interpretación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social una reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, pues en estos casos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente, que ha de ser indemnizado conforme a las normas de este grado de invalidez.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto debatido conduce al rechazo del recurso ya que, ante las lesiones que presenta la demandante, descritas en el incombatido ordinal 3º de la declaración de hechos probados, debe afirmarse, al igual que en la instancia, que ese cuadro patológico no la imposibilita para llevar a cabo, efectiva y normalmente, las tareas fundamentales de dependienta de pescadería, que constituyen la profesión habitual de la actora, ni se ha producido una disminución, superior en todo caso al 33%, en el rendimiento normal de la trabajadora para el desempeño de dichas tareas y cuya continuidad en las mismas, una vez dada de alta médica, no le exigen, para mantener su anterior rendimiento, un esfuerzo físico superior que haga más difícil y penoso su trabajo.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por María Inmaculada frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutual Cyclops y empresa GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA, sobre declaración de invalidez permanente total y subsidiariamente parcial, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.