Sentencia Social Nº 3943/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4639/2009 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO SOCIAL

SECRETARÍA D./Dña. FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004639 /2009 GZ

Materia:RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s:VIAS Y CONSTRUCCIONES SA

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES CANOSA, S.L., LETRADA Dª. CRISTINA VAZQUEZ MIRAGAYA, PROCURADORA Dª.SUSANA PREGO VIEITO. Iván

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA DEMANDA 0000937 /2007

Ilmos/as. Sres/as. MAGISTRADOS

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a tres de Julio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004639 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE IGNACIO HERNANDEZ MARCOS, en nombre y representación de VIAS Y CONSTRUCCIONES SA, y la Letrada Dª. CRISTINA VAZQUEZ MIRAGAYA, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES CANOSA, SL., contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2009, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en sus autos número DEMANDA 0000937/2007, seguidos a instancia de VIAS Y CONSTRUCCIONES SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES CANOSA,S.L., Iván , partes representadas por los/las Srs./Sras Letrados D./Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, CRISTINA VAZQUEZ MIRAGAYA, PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIO FERNANDEZ DE MATA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El trabajador D. Iván sufrió un accidente de trabajo el día 3 de marzo de 1998, prestando servicios para la empresa Construcciones Canosa S.L, como oficial de 1ª ALBAÑIL.

Segundo.- A consecuencia de dicho accidente el trabajador fue declarado por resolución de julio de 1999 en la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de encofrador.

En vía de revisión es declarado en la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de esta ciudad de fecha 15 de febrero de 2007 , autos 353/06.

Tercero.- El accidente se produjo al caer desde una altura aproximada de de 3,30 metros desde un andamio en exteriores, ejecutando el encofrado de una estructura de hormigón armado para un forjado, sobre plataforma de un andamio o torreta sobre ruedas (de 3,10 x 1,00 x 3,30 m de altura) en condiciones atmosféricas desfavorables (al no disponer de punto alguno de anclaje). El accidente se produjo por un golpe de viento que voló el andamio, cayendo el trabajador desde la plataforma al suelo.

Cuarto.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción proponiendo la sanción de 400.000 pts., como falta grave en grado mínimo, por incumplimiento de los preceptor que en la misma se recogen, y que se dan por reproducidos, por entender que el trabajador carecía de protección frente al riesgo de caída/vuelco, al no disponer ni de las condiciones de estabilidad exigidas ni de dispositivos de seguridad - anclajes- estando desprovisto de cinturón de seguridad. Dicha acta se levanta como principal a Construcciones Canosa S.L. y como responsable solidario a Vias y Construcciones S.A.

Quinto.- Igualmente y en fecha 11 de mayo de 1998 se inicia por la Inspección ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Sexto.-. La empresa Construcciones Canosa interpone escrito en fecha 18 de enero de 1999, en el expediente de recargo, alegando que tenia interpuesta reclamación contencioso administrativa frente al acta de Inspección por lo que interesaba la suspensión de la tramitación del expediente de recargo. Notificó el 26 de mayo de 2006 que el recurso contencioso finalizó por auto del juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de La Coruña de fecha 25 de mayo de 1999 , declarando su caducidad.

En mayo de 2006 se reabre el expediente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y se dicta resolución con fecha de salida 9 de agosto de 2007 declarando el recargo del 40 % sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, a consecuencia de la falta de medidas de seguridad, y la responsabilidad solidaria de ambas empresas.

Séptimo.- La empresa Vias y Construcciones S.A. subcontrató la ejecución de la fase de estructura de la obra en donde prestaba servicios el trabajador accidentado a la codemandada Construcciones Canosa S.L.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando las demandas formuladas por VIAS Y CONSTRUCCIONES Y CONSTRUCCIONES CANOSA SL absuelvo de la misma a la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Iván confirmando la resolución administrativa que establece el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el porcentaje del 40%.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte VIAS Y CONTRUCCIONES SA. y CONTRUCCIONES CANOSA, SL. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia desestima las demandas formuladas por Vías y Construcciones S.A. y Construcciones Canosa S.L., absolviendo a los demandaos y confirmando la resolución administrativa que establece el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el porcentaje del 40%.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de la empresa Vías y Construcciones S.A., interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra por la que se declare la prescripción de la acción para declarar el recargo impuesto, o, subsidiariamente se proceda a la anulación del mismo, dado que no se ha infringido norma de seguridad alguna que justifique la imposición del recargo.

Igualmente se alza la representación de la empresa Construcciones Canosa S.L., que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia dictada en el sentido interesado en su demanda.

SEGUNDO.-Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la representación de ambas empresas recurrentes instan la modificación del relato fáctico de la sentencia.

Por la representación de la empresa Vías y Construcciones S.A. se interesa la modificación de los ordinales segundo y sexto. La representación de la empresa Construcciones Canosa S.L. solicita la modificación del sexto y la adición de uno nuevo.

En cuanto al ordinal segundo, se pide que se realicen unas adiciones, debiendo quedar redactado en la siguiente forma: 'A consecuencia de dicho accidente el trabajador fue declarado por resolución de 7 de julio de 1999 en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de encofrador, cuya firmeza se produjo el 12 de agosto de 1999', con base en el documento obrante al folio 139 deautos.

En cuanto al sexto, la representación de la empresa Vías y Construcciones S.A. propone diversas adiciones y supresiones, debiendo quedar con el siguiente tenor: 'La empresa Construcciones Canosa interpone escrito en fecha 18 de enero de 1999, en el expediente de Recargo, alegando que tenía interpuesta reclamación contencioso administrativa frente al acta de Infracción de la Inspección de Trabajo de La Coruña. Relativa a los mismos hechos, por lo que interesaba la suspensión de la tramitación del expediente de recargo.

En fecha 25 de marzo de 1999, folios 130 y 131 de Autos, se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de La Coruña, declarando el archivo por caducidad de la vía jurisdiccional, y confiriéndose el plazo de 15 días para interponer Recurso de Apelación. El día 26 de marzo de 2006, es notificado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de La Coruña, mediante fax, a la representación procesal de Construcciones Canosa, el meritado Auto de fecha 25 de marzo de 1999 , folios 132 y 133 de Autos. Dicho Auto alcanza firmeza el 14 de abril, una vez transcurrido el plazo de 15 días para interponer Recurso de Apelación, desde su fecha de notificación en fecha 26 de marzo de 1999. Con posterioridad, se dicta por dicho órgano jurisdiccional Diligencia de Ordenación, por la que se certifica la firmeza de la resolución de 25 de marzo de 1999, folio 228 de Autos, 43 del Expediente Administrativo.

El día 14 de febrero de 1998, por el Director Provincial de la Coruña del INSS, por ser necesario para la resolución de los expedientes de Recargo de Prestaciones tramitados en aquella fecha, se requiere a la Consejería de Justicia y Relaciones Laborales de la Xunta de Galicia, información acerca del estado de tramitación de las actas de infracción relativas a los accidentes de trabajo sufridos por una serie de trabajadores que se relacionan en los folios 194, 195 y 196 de Autos, entre los que se encuentra el sufrido pro D. Iván , folio 195 de autos. De este modo, en fecha 29 de abril de 1999, le es notificado a la Dirección Provincial de La Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la Delegación Provincial de La Coruña de la Consejería de Justicia, Interior y Relaciones Laborales, en contestación al requerimiento de dicha Dirección Provincial, un listado de Sanciones por accidentes Laborales que habían adquirido firmeza, folio 207 de autos, 21 del Expediente Administrativo. En dicho listado, notificado el INSS el 29 de abril de 1999 se manifiesta que, en relación con el acta de infracción 322/1998, concerniente al accidente de trabajo sufrido pro D. Iván , en la que Construcciones Canosa fue declarada responsable directa y Vías y Construcciones S.A., responsable solidaria, había sido confirmada en 1ª instancia en R.O., siendo firme', con base en los documentos obrantes a los folios 130, 131, 132, 133, 194, 195, 196, 207 y 228 de autos.

Por su parte, la representación de la empresa Construcciones Canosa S.L. insta a que en el texto original, en la redacción dada por el Juez a quo, se añada lo siguiente: '...La solicitud de suspensión de la tramitación del expediente administrativo de recargo de prestaciones son fue acordada por parte del INSS, el cual no dictó resolución alguna al respecto, ni concediéndola, ni denegándola, ni levantándola o dejándola sin efecto. Asimismo, desde el 29.04.1999 (folio 21 del expediente) hasta el 10.05.2006 (folio 22) no existió actividad alguna por parte del INSS ni por parte de ningún interesado en el referido expediente de prestaciones', con base en los folios 21 y 22 del expediente administrativo.

Finalmente, al misma parte solicita la introducción de un nuevo hecho probado, con la siguiente redacción: 'En fecha 27.04.2007 fue emitido por el EVI dictamen-propuesta, que fue incorporado al expediente de recargo de prestaciones, proponiendo la existencia de la responsabilidad empresarial respecto de la cual finalmente se resolvió, sin que por parte del INSS en la tramitación de dicho expediente se acordara notificar o dar traslado a los efectos de ser oídas a las empresas objeto de la responsabilidad referida'.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina no procede acceder a la adición de un nuevo hecho probado propuesta por la representación de la empresa Construcciones Canosa S.L., pues no cita documento o pericia del que pueda extraerse la redacción que solicita.

Lo mismo debe ocurrir con la adición pretendida por dicha parte en el hecho probado sexto, pues de los documentos invocados tan sólo se extrae que existía un expediente de sanción numerado NUM000 I y II referido a la empresa recurrente, siendo trabajador accidentado D. Iván y responsable solidario Vías y Construcciones S.A., confirmada en 1ª instancia e en R.O. .- Firme y que mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con registro de salida de fecha 10/05/2006, dirigida a Fraternidad-Muprespa, se requiere a esta última, para que, por ser necesario para la resolución del expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, se facilite fecha de alta y baja de la Incapacidad Temporal e importe de las prestaciones.

En cuanto a las modificaciones pretendidas por la representación de Vías y Construcciones S.A., procede acceder a la pretendida en el hecho probado segundo, pues los extremos cuya introducción se pretende se deducen directamente del documento invocado, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, sirviendo para concretar la redacción dada por el juez a quo y pudiendo resultar trascendentes para la resolución de la litis, sobre todo cuando el primero no consta a lo largo del contenido de la sentencia y el segundo, si bien consta en la fundamentación jurídica, debe reflejarse correctamente en el relato de hechos probados, a los efectos de su valoración, sobre la alegación de prescripción formulada.

No procede, en cambio, la supresión del segundo de los apartados de la redacción dada por el juez a quo al hecho probado sexto, pues no existe documentación alguna que permita ampararla.

Las adiciones pretendidas en el apartado primero del hecho probado sexto son meramente estilísticas y de matiz, no siendo necesarias para la resolución de la litis, además de no basarse en documento o pericia alguna.

En cuanto a la nueva redacción del apartado segundo pretendida:1º el primer epígrafe se encuentra ya contenido parcialmente en la redacción dada por el juez a quo, siendo irrelevante el resto, referido al plazo para interponer recurso de apelación, por ser un plazo legalmente establecido; 2º es incierta la redacción del epígrafe segundo, pues del documento 133 se deduce que la notificación se hace a un letrado por la empresa Sedisa y no Construcciones Canosa S.L; el epígrafe tercero no se deduce de ninguno de los documentos invocados, siendo fruto de la interpretación de la parte y el cuarto epígrafe, si bien es cierto, es irrelevante.

Finalmente, en cuanto a la introducción del tercero de los apartados, procede acceder a lo pretendido, por deducirse así de los documentos invocados y poder resultar trascendente para la resolución de la litis, al invocarse la prescripción.

TERCERO.-Seguidamente, en los tres siguientes motivos de su recurso, la representación de la empresa Vías y Construcciones S.A., con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , invoca la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española , de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil y del artículo 43.1 , 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6, argumentando que la acción ejercitada por el INSS para declarar la procedencia de la imposición del Recargo por falta de medidas de seguridad como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por D. Iván , había prescrito, argumentando, en síntesis, que tanto desde la fecha de acaecimiento del accidente, como desde la de incoación del expediente de recargo, o desde cualquier otra fecha a la que se pueda dotar de la eficacia interruptiva prevista en el artículo 1973 del Código Civil , hasta la fecha en que se dio trámite de audiencia a la recurrente -8 de mayo de 2006- es claro que se ha superado el plazo de cinco años para el reconocimiento del recargo de prestaciones.

Por su parte, con el mismo amparo procesal, la representación de Construcciones Canosa S.L., alega la infracción del artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6, argumentando que desde el inicio del expediente el 11 de mayo de 1998, ha transcurrido con creces el plazo de prescripción de cinco años.

La cuestión debatida ha sido resuelta por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de septiembre de 2009 , señalando que el apartado 2 del artículo 43 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate', señalando a continuación literalmente: '...Aparece, pues, como evidente el hecho de que la iniciación y subsiguiente tramitación del expediente a través del cual el INSS debe resolver lo atinente a si procede o no el recargo del que tratamos, interrumpe la prescripción a la que alude el citado art. 43.1 de la LGSS . Falta únicamente por esclarecer si esa interrupción del plazo prescriptivo se prolonga o no durante todo el tiempo que medie entre la fecha de incoación de dicho expediente y aquélla en la que tenga lugar pronunciamiento expreso o resolución que en aquél recaiga.

En este punto resulta aplicable nuestra doctrina sentada en la materia a la que anteriormente hemos hecho referencia, esto es, la relativa a si se produce o no la caducidad del expediente administrativo por el transcurso de más de 135 días a partir de su inicio, pues en caso afirmativo el cómputo del plazo de prescripción al que se refiere el art. 43.1 de la LGSS volvería a comenzar el día siguiente, o sea el día 131 desde la incoación del expediente, mientras que en el supuesto contrario no volvería a contarse el plazo de prescripción sino a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa expresa.

Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 ( rec. 2531/05 ( RJ 2006 , 8188) ), 26 de marzo de 2007 ( rec. 345/06 ( RJ 2007 , 6255) ), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06 ) y 27 de Junio de 2007 ( rec. 3300/06 ( RJ 2007, 6853) ), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre -LRJAP - PAC - hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento'), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solicitud podrá entenderse desestimada...', sino porque en la citada LRJAP- PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC , por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo'.

Transladando dicha doctrina al presente caso, ya que la Sala asume íntegramente la fundamentación de la citada Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sobre todo por cuanto revoca otra dictada por esta Sala, debe tenerse en cuenta que el dies a quo para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cinco años comienza, tal y como señala reiterada y constante jurisprudencia, en la fecha en la que finalizó, por resolución firme, el último expediente incoado ante la Seguridad Social, en reconocimiento de prestaciones, es decir, debe fijarse en la fecha de firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de A Coruña, de fecha 15 de febrero de 2007 , en materia de revisión de grado de invalidez, por la que se reconoce al trabajador la situación Incapacidad Permanente Absoluta y habiéndose iniciado el expediente de recargo por falta de medidas de seguridad el 11 de mayo de 1998, es evidente que queda interrumpida la prescripción hasta que se dicta resolución expresa, es decir hasta el 9 de agosto de 2007, por lo que no puede haberse producido la prescripción denunciada, al ser esta última la resolución recurrida.

Tampoco podría producirse la denunciada prescripción si tomáramos como dies a quo el 12 de agosto de 1999, fecha de firmeza de la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de reconocimiento de Incapacidad Permanente Total, dictada el 7 de julio de 1999, por los mismos motivos, por lo que deben desestimarse los citados motivos de los recursos.

CUARTO.-Seguidamente la representación de la empresa Construcciones Canosa S.L., con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia en el cuarto de los motivos de su recurso infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , argumentando, en síntesis, que el juez a quo no se ha pronunciado sobre la alegada caducidad del expediente por el trascurso del plazo de 135 días.

El motivo debe ser desestimado, toda vez que se denuncia como infringida una norma procesal, estando reservada la vía del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por lo que la vía adecuada sería la prevista en el artículo 191.a) reservada a la infracción de normas procesales que haya causado indefensión, denunciando la parte realmente la concurrencia de incongruencia omisiva, no pudiendo reconducirse a dicha vía ya que la parte no interesa, en el súplico del recurso, la declaración de nulidad de la sentencia, que sería el pronunciamiento ajustado derivado de la incongruencia denunciada.

QUINTO.-Finalmente la representación de Construcciones Canosa S.L., con idéntico amparo procesal y en el último de los motivos de su recurso, realiza una escueta argumentación sobre por qué entiende que el juez ha errado al desestimar su demanda y confirmar el recargo impuesto, sin denuncia de norma sustantiva o jurisprudencia.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ya ha tenido varias ocasiones de pronunciarse sobre los efectos que puede tener el incumplimiento de los requisitos y presupuestos procesales para recurrir establecidos en la Ley de Procedimiento Laboral, manifestándose la obligación que tiene el Tribunal ad quem de interpretarlos y aplicarlos teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tiene su razón. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, eludiéndose interpretaciones rigoristas, que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal.

El artículo 194. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige, ciertamente que en el escrito de interposición del recurso se expresen con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que como ya ha manifestado el Tribunal Constitucional ( STC 18/1993 ) es acorde con el artículo 24 de la Constitución Española , en cuanto persigue no sólo que el contenido del recurso sea conocido por la otra parte, y así pueda defenderse, sino que el órgano judicial pueda conocer el 'thema dicendi' y resolver congruentemente el mismo.

Trasladando esa doctrina constitucional a las presentes actuaciones, el recurrente no solo ha omitido las exigencias de forma que reclama el artículo 194.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , sino que del contenido del recurso, solo se puede conocer que persigue la revocación de la sentencia, realizando afirmaciones y alegaciones, con la única pretensión de que sea revocada la sentencia.

Por ello el motivo del recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Por su parte, la representación de Vías y Construcciones S.A., en el último de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se ha producido la infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20-6, del artículo 5.3 del Real Decreto 39/1997 y la Norma Técnica de Prevención 695, así como de las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1929 , 15 de abril de 1936 , 13 de junio de 1972 y 2 de octubre de 2000 , argumentando que no se ha infringido precepto alguno de las normas invocadas por el juez a quo, pues se ha procedido a la sustitución de las medidas señaladas en las mismas por otras derivadas de normas igualmente vigentes, y concretamente el lastrado del andamio.

El artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS, en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo', precepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia -ad exemplum sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 23 de diciembre de 1969 , 20 de octubre de 1971 y 28 de mayo de 1975 -, que establece como requisito que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro.

Es deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso - sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1970 y 6 de noviembre de 1976 -, facilitándoselos a los operarios, a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo - sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1980 - impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto.

De este modo, se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial, con infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial.

Por otra parte, la doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se recoge, entre otras en sentencias de 25-4-2002 y24-3-2001 , señalando: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación estaba plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprobaba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de ' adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales plasma los anteriores principios en el artículo 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

En el presente caso, debe partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, concretamente del ordinal tercero, del que se deduce que el accidente se produjo al caer el trabajador desde una altura aproximada de 3,30 metros desde un andamio de exteriores, ejecutando el encofrado de una estructura de hormigón armado para un forjado, sobre una plataforma de un andamio o torreta sobre ruedas (de 3,10x1,00x3,30 metros de altura) en condiciones atmosféricas desfavorables (al no disponer de pu8hnto alguno de anclaje), produciéndose por un golpe de viento que voló el andamio, cayendo el trabajador dese la plataforma al suelo.

Al caso concreto resulta de aplicación el Anexo IV, parte C del Real Decreto 1627/97, en su apartado 1. 'Estabilidad y solidez:

a) Los puestos de trabajo móviles o fijos situados por encima o por debajo del nivel del suelo deberán ser sólidos y estables teniendo en cuenta:

1º El número de trabajadores que los ocupen.

2º Las cargas máximas que, en su caso, puedan tener que soportar, así como su distribución.

3º Los factores externos que pudieran afectarles.

En caso de que los soportes y los demás elementos de estos lugares de trabajo no poseyeran estabilidad propia, se deberá garantizar su estabilidad mediante elementos de fijación apropiados y seguros con el fin de evitar cualquier desplazamiento inesperado o involuntario del conjunto o de parte de dichos puestos de trabajo' y su apartado 4: 'Factores atmosféricos: Deberá protegerse a los trabajadores contra las inclemencias atmosféricas que puedan comprometer su seguridad y su salud', así como del artículo 3.b ) y d), Anexo I.9, Anexo III.9 y Anexo IV.9 del Real Decreto 773/1997 , pues no consta que el andamio tuviera la necesaria estabilidad y anclaje, en relación con la fuerza del viento en el lugar en el que se estaba realizando la obra, ni que se hubiera dotado al trabajador accidentado de los correspondientes equipos de protección individual, destinados al evitar o, al menos, disminuir el resultado lesivo, debiendo haberse controlado el posible desplazamiento de andamio como consecuencia del viento y haberse adoptado las correspondientes medidas, y esta falta de elementos de seguridad son, sin ningún género de dudas, y de formas conjunta con la falta de vigilancia, la causa del accidente, pues si hubieran existido las adecuadas medidas de protección, la caída no se hubiera producido.

No es suficiente alegar para evitar la responsabilidad empresarial que se ha realizado la correspondiente evaluación de riesgos, con respeto de la normativa vigente, pues, por un lado, no consta acreditado que se hayan adoptado las medidas establecidas en el norma técnica de seguridad 695 que la empresa invoca, y, por otro y en cualquier caso, si se hubieran adoptado las mismas, se evidenciarían insuficientes, pues no han servido para evitar el volcado del andamio, cuando ha soplado una ráfaga de viento que, como señala el juez a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia, no se ha probado fuera de lugar y sobrevenida que anulara la eficacia de las medidas adoptadas, al contrario, la situación debió ser prevista al realizarse el trabajo en condiciones climatológicas adversas.

Además de la vulneración de normativa específica, se observa también la vulneración de normativa genérica como los artículos 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Por ello el motivo del recurso debe ser desestimado.

En consecuencia y a la vista de todo lo expuesto, los recursos deben ser desestimados y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede hacer la imposición de las costas a la parte vencida en los recursos, que deben incluir, para cada una de ellas, la cantidad de trescientos euros (300 euros), en concepto de honorarios de la Letrada de la Seguridad Social impugnante de los mismos.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ MARCOS, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., y el interpuesto por la LETRADA DÑA. CRISTINA VÁZQUEZ MIRAGAYA, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA CONSTRUCCIONES CANOSA S.L., contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de A Coruña , en autos acumulados seguidos a instancia de VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la EMPRESA CONSTRUCCIONES CANOSA S.L. y D. Iván ; de CONSTRUCCIONES CANOSA S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, laEMPRESA VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. y D. Iván , sobre RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a las empresas recurrentes las costas de los recursos, que incluirán, para cada una de ellas, la cantidad de trescientos euros (300 euros), en concepto de honorarios de la Letrada de la Seguridad Social impugnante de los mismos.

Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.