Sentencia Social Nº 3945/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1039/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 1039/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1039/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3945/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1039/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx, en los autos núm. 225/2007, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Héctor , asistido del Letrado D. Jesús Montero Barrios, contra MAZ MUTUA, representada por la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchis, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RECREATIVOS ATOMIUM S.L., MUTUA REDDIS MATT, representada por el Letrado D. Jesús Aguilar Hernández y MUTUA ASEPEYO, representada por la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchis, y en los que es recurrente la parte actora y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4 de octubre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Héctor contra el INSS , TGSS, Reddis Matt, Mutua Maz, Mutua Asepeyo y Recreativos Atomium SL , y absolviendo de las pretensiones efectuadas en su contra a Reddis Matt, Mutua Maz , Mutua Asepeyo y Recreativos Atomium SL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual derivada de enfermedad común, debiendo condenar al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a la aparte actora una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 979,95 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Resultan y así se declaran probados los siguientes hechos: Primero: D Héctor , mayor de edad, nacido el día 23/01/1954, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de vigilante salón recreativo.- Segundo: Que la parte actora trabajaba para la empresa Recreativos Atomium SL desde 1/08/01 al 5/02/07, fecha en la que pasó a cobrar prestación por desempleo. Inició el día 27/04/05 un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común por acúfenos, siendo dado de alta el 26/10/06 con propuesta de incapacidad.- Tercero: Que la empresa Recreativos Atomium SL tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo hasta el 31/07/06 y desde entonces tiene cubiertas esas contingencias con la Mutua Reddi Matt.- Cuarto: Se inició por el INSS expediente de declaración, en su caso, de incapacidad permanente, a propuesta del servicio público competente. Y el día 11/12/06 emitió informe médico de síntesis el facultativo del Equipo Médico del E.V.I. de Alicante , con conclusiones de: hipoacusia neurosensorial bilateral.- Quinto: El día 19/12/06 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la parte actora no se encuentra afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados por la contingencia de enfermedad común y el día 8/01/07 la Dirección provincial del INSS dictó Resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente del actor por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Quedando extinguida en esa fecha la prórroga de la IT.- Sexto: Que la parte actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa y el día 8/02/07 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria de la reclamación de declaración de invalidez permanente de la actora, ratificándose en la Resolución denegatoria inicial.- Séptimo: La base reguladora para la incapacidad permanente total asciende a 832,27 euros y para la IP parcial asciende a 979,95 euros en ambos casos por enfermedad común. Y la base reguladora para la incapacidad permanente total y parcial por enfermedad profesional asciende a 979 ,95 euros mensuales.- Octavo: La parte actora padece las siguientes enfermedades y secuelas: hipoacusia neurosensorial bilateral. Limitaciones funciones actuales: hipoacusia bilateral con dificultad en la comprensión verbal con tinnitus y tratamiento con adaptación audioprotésica que mejora la comprensión verbal; audiometría tonal con hipoacusia derecha con umbral auditivo medio en 100 db e hipoacusia izquierda en 50 db de umbral, Sisi positivo en oído izquierdo.- Noveno: El actor desde que tenía 21 años viene padeciendo hipoacusia bilateral desde la infancia episodios óticos supurados que cedieron al ser intervenido de denotonsilectomía, quedándole hipoacusia en ambos oídos. Se le descubren perforaciones timpánicas en ambos oídos epitelizadas y mayor en oído izquierdo, esclerosis mastoidea en estudio radiológico, con audiometría de hipoacusia bilateral de conducción de 60 dbs de pérdida. El 7/05/1976 es intervenido de timpanoplastia OI , con cierre de la perforación timpánica y ganancia auditiva en los límites de la normalidad. El 7/07/1978 timpanoplastia OD con ganancia parcial auditiva en ese oído y teniendo secuela postotítica bilateral.- Décimo: El actor ha venido trabajando en la empresa demandada Recreativos Atomium SL con las tareas de vigilante del salón recreativo, donde debía estar pendiente de los clientes, sus peticiones y el correcto uso por ellos de las máquinas y de que las 40 o 50 máquinas del local funcionen correctamente, no existiendo en la empresa otros puestos de trabajo. En la empresa no se ha efectuado medición de ruidos en su actividad y el 17/02/06 que era viernes , a instancias del actor, se efectuó un informe sobre niveles de ruido en la empresa a las 19,45 horas, con un resultado de 80,02 db y máximos puntuales de 90,6 y 93,1 dbs.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , habiéndose impugnado en debida forma, el primero por los codemandados Maz Mutua , Mutua Reddis Matt y la Mutua Asepeyo y el segundo por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de lo Social núm. Tres de los de Elche que estima parcialmente la demanda y reconoce al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad común, interponen sendos recursos de suplicación la representación letrada de la parte actora y el letrado de la administración de la Seguridad Social, habiéndose impugnado el recurso de la Entidad Gestora por el demandante y el del demandante por las Mutuas codemandadas, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la defensa de la parte actora se articula en un único motivo que se dice formular al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) en cuanto a los hechos declarados probados en la Sentencia, y por el apartado c del art. 191 de la LPL, por no aplicación del art. 136, e indebida aplicación del art.137, todos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Con una defectuosa técnica jurídica el demandante entremezcla cuestiones fácticas y jurídicas , lo que supone desconocer la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, tal y como ha puesto de manifiesto el propio Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias 294/93, de 18 de octubre, y 71/02, de 8 de abril, al subrayar que el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado , en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales Impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia, y que " los presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los Derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen". La forma deficiente con la que se formula el recurso ahora examinado bastaría para su desestimación, pero es que además si pasamos a dilucidar el fondo de la cuestión controvertida, el recurso tampoco puede prosperar ya que en cuanto a la revisión del relato de hechos probados no se concreta la adición, modificación , o supresión interesada, limitándose a señalar el recurrente que en los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida se omite el "Informe elaborado por la Unidad de Salud Laboral dentro de sus funciones en el programa del Sistema de Vigilancia Epidemiológica Laboral" (folio nº 88) aunque el mismo sí es mencionado en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia impugnada. No se trata por lo tanto de subsanar una deficiencia de las premisas fácticas de la resolución recurrida sino de modificar la redacción de la misma en la forma que la defensa del recurrente estima más apropiada, lo que en modo alguno puede ser objeto de la revisión fáctica, conforme se desprende del apartado del precepto en que el motivo se ampara, procediendo en consecuencia el rechazo del mismo.

Tampoco la censura jurídica deducida contra la Sentencia de instancia puede prosperar. Dicha censura se centra en impugnar la desestimación del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual así como en defender el carácter profesional de la contingencia de la que deriva dicha situación de incapacidad permanente. En primer lugar, procede señalar que al reconocer la Sentencia de instancia la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual del recurrente, la misma está aplicando lo dispuesto en el art.136 de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que ha de decaer la infracción que de dicho precepto se alega en el motivo ahora examinado. Tampoco puede prosperar la denuncia que efectúa el demandante sobre la infracción del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que el indicado precepto consta de diversos apartados , sin que se concrete cuál de ellos es el que se ha vulnerado por la Sentencia de instancia, siendo ineficaz la denuncia genérica de las normas aplicables a efectos de este extraordinario recurso. Por otra parte aunque entendiéramos que el apartado que se denuncia como infringido es el 4 del art. 137 del referido Texto Legal, en su redacción original, vigente por mor de lo establecido en la disposición transitoria quinta bis , del mismo texto legal en su redacción actual, tampoco podría prosperar ya que de las premisas fácticas de la Sentencia de instancia no se deduce que el demandante se encuentre impedido para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Según el inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, al que habrá que estar al no haber prosperado la revisión del mismo, propuesta por el demandante, éste padece hipoacusia neurosensorial bilateral con dificultad en la comprensión verbal con tinnitus y tratamiento con adaptación audioprotésica que mejora comprensión verbal; audiometría tonal con hipoacusia derecha con umbral auditivo medio en 100 db e hipoacusia izquierda en 50 db de umbral, Sisi positivo en oído izquierdo. Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la patología que aqueja al actor con las tareas de su profesión de vigilante de salón recreativo y que son las de estar pendiente de los clientes, sus peticiones y el correcto uso por ellos de las máquinas y de que las 40 a 50 máquinas del local funcionasen correctamente, no se constata que el demandante sea inhábil para el desarrollo de dicha profesión , habida cuenta que con el uso adecuado de las prótesis auditivas mejora su comprensión verbal la que sin duda es fundamental para atender correctamente a los clientes que acuden al salón recreativo, no teniendo afectado el demandante ningún otro órgano , aparte del auditivo, que dificulte el desempeño de su trabajo, por lo que no cabe concluir que su situación sea incardinable en el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

En el motivo destinado a la censura jurídica también se rebate por la defensa del actor el origen común de la contingencia de la que deriva la situación de incapacidad permanente que al mismo se le reconoce por la Sentencia de instancia e imputa a la misma la infraccion del REAL DECRETO 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. Dicha denuncia jurídica no puede ser acogida en primer lugar porque dicha norma entró en vigor el día 1 de enero de 2007 y por lo tanto con posterioridad a la fecha del hecho causante, que es la del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, emitido el 19- 12-06, siendo la norma aplicable la que contempla la Sentencia de instancia , esto es, el Real decreto 1995/1978 de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social. Por otra parte del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia interesa destacar que el demandante desde que tenía 21 años viene padeciendo hipoacusia bilateral y desde la infancia episodios óticos supurados que cedieron al ser intervenido de adenotonsilectomía, quedándole hipoacusia en ambos oídos. Se le descubren perforaciones timpánicas en ambos oídos epitelizadas y mayor en oído izquierdo, esclerosis mastoidea en estudio radiológico , con audiometría de hipoacusia bilateral de conducción de 60 dbs de pérdida. El 7-05-1976 es intervenido de timpanoplastia OI con cierre de perforación timpánica y ganancia auditiva en los límites de la normalidad. El 7-07-1978 timpanoplastia OD con ganancia parcial auditiva en ese oído y teniendo secuela pospolítica bilateral. Los antecedentes clínicos del demandante que se acaban de reseñar ponen de manifiesto el carácter común de la patología que aqueja al mismo, pero es que además como también se preocupa de destacar la Sentencia de instancia, en la empresa en la que el demandante ha venido prestando servicios, desde el 1-8-01 al 5-2-07 y en la que ya en fecha 27-4-05 inicio situación de incapacidad temporal por enfermedad común por acúfenos, siendo dado de alta con propuesta de incapacidad permanente en 26-10-06, no se ha efectuado medición de ruidos en su actividad y el 17-2-06 que era viernes a instancias del actor se efectuó un informe sobre niveles de ruido en la empresa a las 19,45 horas, con un resultado de 80,02 db y máximos puntuales de 90 ,6 y 93,1 debs., medición que es insuficiente para concluir que el demandante durante el desempeño de su trabajo en la empresa estuviera sometido a un ruido continuo de nivel sonoro equivalente o superior a 80 decibelios , por lo que tampoco cabe incluir el trabajo del actor entre aquellos que exponen a ruidos continuos de nivel sonoro equivalente o Superior a 80 decibelios y que aparecen en el apartado E, número 3 del anexo del Real Decreto 1995/1978, por lo que no ha quedado acreditado el carácter profesional de la enfermedad que padece el actor y que ha determinado el reconocimiento de su situación de incapacidad permanente parcial, lo que conlleva la desestimación del recurso examinado.

TERCERO.- A continuación procede examinar el único motivo del recurso interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, el cual se ampara en la letra c del artículo 191 de la LPL y denuncia la infracción del artículo 136.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social tras la adaptación operada por el artículo decimoquinto de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, así como el artículo 137.1 a) y 137.4 vigente este último con carácter transitorio según Disposición Transitoria Quinta bis. A continuación señala el recurrente que el artículo 137.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y afirma que discrepa de la calificación jurídica de la Sentencia de instancia porque el demandante no está sordo , sino que padece una hipoacusia que mejora con prótesis auditiva y que su trabajo de vigilante requiere fundamentalmente atención visual y bipedestación prolongada , siendo su única limitación la auditiva que arrastra desde la infancia y que en nada afecta a su capacidad laboral.

Al margen de que el precepto que contempla la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual no es el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social, sino el artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social, que define legalmente la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla "que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", no puede prosperar la censura jurídica expuesta porque de las dolencias que padece el demandante y que antes se han reseñado, se desprende la dificultad del mismo en cuanto a la comprensión verbal y aunque la misma se vea mejorada con el uso adecuado de prótesis auditiva, no deja de ser deficiente por lo que comprendiendo sus funciones el atender a los clientes del salón recreativo y sus peticiones , es indudable que prestar dicha atención resulta más difícil y penoso para el actor por la hipoacusia neurosensorial bilateral que presenta, penosidad que se ve incrementada por el elevado índice de la sensibilidad a pequeños aumentos de intensidad que el actor presenta en su oído izquierdo (Sisi positivo en oído izquierdo) todo lo cual se traduce en una merma de su rendimiento no inferior al 33 por ciento respecto del que es normal en la indicada profesión, tal y como ha apreciado la Sentencia de instancia que procede confirmar, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) y b) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar los recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos respectivamente en nombre del demandante D. Héctor y en nombre del codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Tres de los de Elche, de fecha 4 de octubre de 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.