Sentencia Social Nº 3946/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3269/2005 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

3269/05-M

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, veintidós de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003269 /2005 interpuesto por Clara contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Clara en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000012 /2005 sentencia con fecha treinta de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- Doña Clara , mayor de edad, con DNI número NUM000 , nacida el 22.04.1962, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , de profesión Auxiliar Administrativa, solicitó la declaración de Incapacidad, que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7.09.04, por no reunir el período mínimo de cotización de 15 años exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta, ni cumplir el requisito de que al menos un quinto de este período se encuentra comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, artículo 138.3 y 2.b) y la D.A. Octava número 1 de la Ley General de la Seguridad Social. 2 .- El Médico Evaluador, con fecha 26.07.04, concluye: Trastorno Bipolar I, Episodio actual grave sin síntomas psicóticos. No apta laboralmente. 3.- La actora tiene las siguientes cotizaciones y período en el sistema de Seguridad Social:

Carencia genérica: Período mínimo de cotización exigido: 5.475 días. Período acreditado: 5.330 días./ Carencia específica: Período mínimo de cotización exigido: 1.095 días. Período acreditado: 125 días./ RESUMEN DE LA COTIZACIÓN: Días por cotización real: 4.578. Cotizaciones asimiladas: Incapacidad temporal no consumida: Días-cuota por pagas extraordinarias: 752. Total días por cotización efectiva: 5.330./ PERÍODOS DE COTIZACIÓN AL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

EMPRESA

Copo Ibérica,SA

Copo Inversiones

Copo Inversiones

Prestación Desemp.

Prestación Desemp.

REG

111

111

111

111

111 DESDE

18.05.1982

18.03.1991

03.04.1992

01.12.1992

01.09.1993 HASTA

17.03.1991

01.04.1992

30.11.1992

30.08.1993

30.11.1994 3.226

381

242

273

456

4.- Permaneció inscrita como demandante de empleo en los siguientes períodos: Desde 16.02.1995 hasta 09.05.2002. Actualmente permanece inscrita en la oficina de Sanjurjo Badía de Vigo, desde el 12.05.2004, con una antigüedad acumulada de 91 días. 5.-Formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 16.12.04".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Clara , contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones de la demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Clara contra el INSS y absolvió a dicho demandado de las pretensiones de la demanda.

Se alza en suplicacion la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL , pretende la revision factica y en concreto pretende la Modificación /supresión del HDP 3, en concreto la supresión en el citado HDP en lo que se refiere tanto a la carencia genérica como especifica, por predeterminante del fallo y en definitiva la sustitución del citado HDP3 por otro del siguiente tenor literal :" Periodos de cotización al sistema de la seguridad social :

Empresa Copo ibérica SA --- desde 18.05.1982 al 17.03.1991.- total 3.226 días.

Empresa copo inversiones --- 18.03.1991 al 1.04.1992 total -381 días.

Empresa copo inversiones ---- 03-04.1992 al 30.11.1992 ------ total -242 días.

Prestación desempleo --------- 01.12.1992 al 30.08.1993 ------ total -273 días.

Prestación desempleo --------- 01.09.1993 al 30.11.1994 ------- total -456 días

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar la pretensión concreta de modificación /supresión de los dos primeros párrafos del HDP 3

La pretensión se ha de aceptar, por la circunstancia de que los párrafos cuestionados son predeterminantes del sentido del fallo, por cuanto que si el objeto de debate es precisamente que carencia es la que se exige, según se encuentre la actora en situación o no de alta, es sin duda predeterminante del fallo las manifestaciones recogidas en el referido hecho declarado probado, en tanto que anticipa la decisión judicial respecto del extremo nuclear en discusión, y por ello no puede acceder a la parte histórica de la sentencia sino que en su caso tendría adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentacion jurídica, y ello por cuanto que como se ha dicho al contener hechos que no están descritos en forma puramente fáctica, se está anticipando el sentido del pronunciamiento judicial..

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 124 de la LGSS y el articulo 36 del real decreto 84/1996 de 26 de enero de afiliación, altas y bajas en la seguridad social. alegando en esencia que si bien es cierto que para que exista situación asimilada al alta es necesario que la inscripción como demandante de empleo se mantenga sin interrupciones, no obstante ello la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha realizado siempre una interpretación flexible e individualizada de los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones que tienden a proteger situaciones de necesidad, evitando así rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la seguridad social; y lo cierto es que en el presente caso y constando que la recurrente trabajo desde mayo de 1982 a noviembre de 1994 de forma ininterrumpida y pasa a desempleo y se mantiene inscrita como demandante de empleo de 16 de febrero de 1995 hasta el 9 de mayo de 2002 de forma ininterrumpida y pasando las correspondientes revistas periódicas que se le exigen y ello hasta que en febrero de 2002 le sobreviene la enfermedad psiquiatrita, el brote maniaco en una enfermedad grave, trastorno bipolar que le lleva a decir a los médicos evaluadores que no es apta laboral, por lo que la recurrente estima que a la vista de los hechos no haya ninguna circunstancia que lleve a considerar que la interrupción en la demanda de empleo implique una cesación en el animus laborando máxime teniendo en cuenta que ello se produce tras una larga vida laboral de algo menos de 15 años y un largo periodo como demandante de empleo y es solo cuando se produce una crisis grave de su enfermedad de trastorno bipolar cuando se produce una dejación involuntaria de sus obligaciones que en ningún momento implican cesación en el animus laborando, a la vista de todo ello ha de considerarla en situación asimilada al alta.

Pues bien respecto de ello cabe decir que, el art. 138 de la LGSS en relación con el art. 124.1 del mismo texto legal exige, como requisito para el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total, que el solicitante esté afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia protegida».

Por su parte la disposición adicional segunda del Real Decreto 1799/1985, de 2-10 , establecía:

«A efectos de poder causar las pensiones de jubilación e invalidez permanente al amparo de la Ley 26/1985 (RCL 19851907 ; RCL 1986, 839 y ApNDL 12754), se considerará como situación asimilada a la de alta el paro involuntario que subsista después de haber agotado las prestaciones o subsidios por desempleo».

Y el art. 36.1.1º del Real Decreto 84/1996, de 26-1 (RCL 1996673 y 1442 ), estatuye:

«Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

1º La situación legal de desempleo, total y subsidiado y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo».

Pues bien, la Sala de lo Social del TS (sentencias del TS/IV de 26-1-1998 [RJ 19981056] y 16-12-1999 [RJ 19999821 ]) ha establecido una doctrina flexible y humanizadora en relación con el requisito para percibir la pensión de invalidez permanente relativo a que el beneficiario se encuentre en situación asimilada al alta: «la disposición adicional 2ª del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre , "considera como situación asimilada al alta a efectos de causar las pensiones de invalidez el paro involuntario que subsista después de haber agotado las prestaciones o subsidios por desempleo". Sin duda, como tiene declarado esta Sala, el modo ordinario y eficaz de acreditar que la situación de paro involuntario permanece de modo ininterrumpido es la inscripción como demandante de empleo, pues la misma no sólo acredita el deseo de trabajo o "animus laborandi", sino que además es un medio aunque limitado de obtenerlo. Ahora bien lo sustancial y exigido para gozar de la situación asimilada al alta es que "subsista el paro", y en este sentido es claro que el actor tuvo una vida laboral continua desde 1975 hasta el año 1991 en que es despedido y que desde esa fecha hasta el momento de dictarse Sentencia o bien ha estado percibiendo prestaciones de desempleo o ha estado inscrito en la Oficina de Empleo, salvo los nueve meses que van de enero a octubre de 1996, sin que esta falta de inscripción, por tan escaso período de tiempo denuncie por sí sola una cesación en el "animus laborandi", acreditando sólo la falta de prueba fehaciente del mismo, falta de prueba que queda justificada por el etilismo crónico del trabajador» (Sentencia del TS/IV de 16-12-1999 [RJ 19999821 ]).

Más recientemente, la sentencia del TS/IV de 17-4-2000 (RJ 20003959 ), reitera la necesidad de interpretar flexible y humanizadoramente la exigencia de alta, sosteniendo que «esta interpretación valora el requisito del alta y alguna de las situaciones asimiladas al alta, como la de paro involuntario, a partir de una consideración de la función que este requisito cumple en nuestro Sistema de Seguridad Social; función que es la de establecer un control de la persistencia de la profesionalidad en el marco de una modalidad de protección contributiva. Por ello, hay que aplicar con flexibilidad esta exigencia para evitar que se abra una vía aleatoria de exclusión de la protección en atención a determinadas circunstanciales ajenas a la voluntad del trabajador que impiden la conservación del alta o de una situación asimilada al alta cuando realmente existía o estaba desarrollándose una situación que hubiera debido ser objeto de protección específica por la Seguridad Social».

Pero es que, respecto del lapso temporal transcurrido entre el 1-12-1998 y el 25-3-1999, en el que la demandante no estuvo inscrita como demandante de empleo, no consta que existieran circunstancias ajenas a la voluntad de la actora que impidieran su inscripción como demandante de empleo, inscribiéndose nuevamente como demandante de empleo el 25-3-1999 y solicitando la pensión de invalidez en abril de 1999, no pudiendo esta Sala sino concluir que su inscripción como demandante de empleo el 25- 3-1999 , tuvo como finalidad generar una situación previa a la solicitud de incapacidad permanente, lo que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 36.1.1º del Real Decreto 84/1996 y en la doctrina jurisprudencial antecitada, obliga a concluir que la actora no estaba en alta ni en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia protegida».

Sin embargo el supuesto de autos es distinto del examinado en la citada sentencia, pues en el caso enjuiciado en la presente litis consta acreditado que la actora trabajo desde mayo de 1982 hasta noviembre de 1994 de forma interrumpida, o sea durante algo menos de 15 años, pasa a desempleo y se mantiene inscrita como demandante de empleo desde el 16 de febrero de 1995 hasta el 9 de mayo de 2002 de forma también ininterrumpida y pasando las correspondientes revistas periódicas que se le exigen y ello hasta que en febrero de 2002 le sobreviene el brote maniaco de una enfermedad grave que padece, de trastorno bipolar, enfermedad grave que lleva a los médicos evaluadores a declararla no apta laboral, por ello es obvio que en el supuestote autos, la interrupción en la demanda de empleo se produce después de un lapso de mas de 7 años en situación de paro y sufriendo una grave enfermedad mental, que determino su declaración de no apta laboral, sin que concurra ninguna circunstancia que lleve a considerar que la interrupción en la demanda implique una cesación en el animus laborando máxime teniendo en cuenta que se produce tras una larga vida laboral y tras un largo periodo como demandante de empleo de 7 años ininterrumpidos, sellando puntualmente la demanda de empleo y es únicamente cuando sufre una crisis muy grave en su enfermedad, la cual hace presumir la existencia de una grave alteración de la personalidad, cuando se produce una dejación involuntaria en sus obligaciones que en ningún momento implican cesación en el animus laborando, sino que al contrario cuando presenta una leve mejoría, se inscribe nuevamente como demandante de empleo el 12-05-2004.

Al respecto, como ya hemos indicado, la sentencia del TS/IV de 16-12-1999 (RJ 19999821 ) no considera que la falta de inscripción como demandante de empleo revele una falta de «animus laborandi» cuando concurre un etilismo crónico del trabajador que justifica la misma.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado está acreditado que en la época en la que se produjo la omisión de la inscripción como demandante de empleo, el actor sufría una grave crisis de su enfermedad de trastorno bipolar que motivo su ingreso hospitalarios, enfermedad metal, que explica el abandono de los tramites burocráticos necesarios para el acceso o la permanencia en la oficina de empleo, lo que, por aplicación de la doctrina jurisprudencial antecitada, obliga a concluir que no se ha acreditado que existiera una cesación en el «animus laborandi», por lo que procede considera a la actora en situación asimilada al alta, y discutiéndose únicamente la carencia genérica y la especifica exigida al proceder la actora de una situación de no alta, y al estimar la sala que si esta la actora en situación asimilada al alta, procede si n necesidad de entrar en mas consideraciones, ni en el examen de otras cuestiones que no se han planteado, al estimar la sala que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, declarando a la actora en situación de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia del 10% de la base reguladora, todo ello con los efectos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Clara contra el INSS. Debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y en consecuencia estimamos la demanda interpuesta por la recurrente contra el INSS, declarando a la actora en situación de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia del 10% de la base reguladora, todo ello con los efectos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan. condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.