Sentencia Social Nº 3948/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8668/2005 de 22 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0011607

MT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. Mª PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 22 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3948/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por María Dolores y Zona Franca Courier, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 26-7-2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 316/2005 y siendo recurrido/a Carlos Manuel , -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Fiscalía T.S.J.C.. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. Mª PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3-5-2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26-7-2005 que contenía el siguiente Fallo:

"que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por María Dolores , en cuanto dirigida contra Zona Franca Courier SL y el Fondo de Garantía Salarial, y desestimándola totalmente en cuanto dirigida contra Carlos Manuel ,

a) debo declarar y declaro improcedente el despido llevado a efecto por Zona Franca Courier SL frente a la demandante el 8.4.05

b) debo declarar y declaro sin efecto alguno la consignación judicial de la indemnización efectuada en su día por la demandada

c) debo condenar y condeno a Zona Franca Courier SL a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regian antes del despido o la indemnice en la cantidad de 5.122,69 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; en caso de que la empresa opte por la indemnización, se entiende abonada a cuenta del importe indicado la cantidad de 4.235 euros.

d) cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a Zona Franca Courier SL a que, además, abone a la parte demandante lo salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 42,69 euros brutos diarios.

e) debo condenar y condeno al indicado Fondo a estar y pasar por estas declaraciones

f) debo absolver y absuelvo a Zona Franca Courier SL y al indicado Fondo del resto de pedimentos que se formula contra ellos en la demanda

g) debo absolver y absuelvo a Carlos Manuel de todos los pedimentos que se formulan contra el en la demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º la parte demandante estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa denominada Zona Franca Courier SL, de la que es representante legal Carlos Manuel , en la actividad de mensajería, con la categoría profesional de auxiliar administrativa y antigüedad desde 2.9.02, en el centro de trabajo de Barcelona. No ha ostentado cargos de representación unitaria ni sindical.

2º.- Cada mes, la empresa demandada abonaba a a demandante un salario compuesto de una parte fija ("salario base") más una cantidad variable, denominada "comisión por ventas". La parte fija ascendió mensualmente a 611,64 euros brutos sin ppe durante 2004 y a 634,28 euros desde enero de 2005.

El total de lo cobrado por la demandante en el periodo que va de abril de 2004 a febrero de 2005, ambos incluso, incluyendo pagas extras, asciende a 11.228,70 euros brutos.

3º.- En el contrato de trabajo, suscrito el 2.9.02, se pactó que la jornada de trabajo sería de 38 horas semanales.

4º.- Desde su ingreso en la empresa, la demandante estuvo trabajando con el siguiente horario: lunes a viernes, de 9 a 14 horas y de 16 a 29 horas.

5º.- En fecha que no ha podido precisarse, pero situada entre el 1.1.05 y el 8.4.05, Rosario , superior jerárquico de la demandante comunicó a ésta, por escrito, las fechas de disfrute de vacaciones para 2005. Uno de los períodos de vacaciones empezaba el 26.8.05 (viernes) y terminaba el 11.9.05. La demandante, que había solicitado que dicho período de vacaciones empezase el 29.8.05 (lunes), le dijo a la Sra. Rosario que no estaba conforme con la decisión empresarial. La Sra. Rosario le contestó que, si tenía algún problema, fuera a hablar con el Sr. Carlos Manuel . Se desconoce si la demandante fue a hablar con dicho señor.

6º.- El 8.4.05, la empresa notificó a la demandante, por medio de burofax, una carta del siguiente tenor literal:

Señora,

Desde hace bastante tiempo se vienen produciendo una serie de circunstancias como consecuencia de la disparidad de criterios, en la que a la realización de sus cometidos se refiere, y que inciden negativamente en la buena marcha de esta Empresa, lo que constituye incumplimiento contractual a tenor de lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

Por tales motivos se procede con esta misma fecha y a todos los efectos, a su despido disciplinario y a la extinción del vinculo laboral que no une.

No obstante cuanto antecede, en este mismo acto la Empresa reconoce improcedencia del despido y le ofrece en concepto de indemnización la cantidad de 4.235 euros, en el bien entendido de que se reserva el derecho de proceder a su depósito en el Juzgado de lo Social, lo que en tal caso se pondría en su conocimiento.

Que a los efectos oportuno, le detallamos las bases de cálculo utilizadas para para obtención de la precitada cantidad:

Antigüedad: 2-9-02

Fecha despido: 8.4.05

Salario mensual: 1.086 euros

Salario diario: 36,20 euros

Total días desde 2.9.02 a 8.4.05: 950

Total días indemnización 950 x 45:365 = 117

Total indemnización 34,87 x 117 = 4.235 euros

7º.- Intentada la conciliación ante la SCI, el acto fue celebrado con el resultado de "sin avenencia". La papeleta fue presentada el 29.4.05 y el acto fue celebrado el 20.5.05".

TERCERO.- Dicha sentencia se aclaró por auto de fecha 9-9-2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" a) rectificar el fundamento jurídico 13º de la sentencia dictada en autos el 26.7.05 en el sentido de establecer que la demandante realizaba dos horas extras semanales y no dos horas extras diarias.

b) rectificar la cifra de 6,49 euros que aparece en el fundamento jurídico 14ª, donde debe figurar la cifra de 1,95 euros.

c) rectificar la cifra de 42,69 euros que aparece en el fundamento jurídico 15º, donde debe figurar la cifra de 37,49 euros.

d) rectificar la cifra de 5.122,80 euros que aparece en el fundamento jurídico 16º, donde debe figurar la cifra de 4.499,00 euros

e) rectificar las cifras de 5.122,69 euros y 45,69 euros que aparecen, respectivamente, en las letras c) y d) del fallo de la sentencia, donde deben figurar las de 4.499,00 y 37,49 euros, respectivamente; en consecuencia, el fallo queda redactado con arreglo al siguiente tenor:

que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por María Dolores , en cuanto dirigida contra Zona Franca Courier SL y el Fondo de Garantía Salarial, y desestimándola totalmente en cuanto dirigida contra Carlos Manuel ,

a) debo declarar y declaro improcedente el despido llevado a efecto por Zona Franca Courier SL frente a la demandante el 8.4.05.

b) debo declarar y declaro sin efecto alguno la consignación judicial de la indemnización efectuada en su día por la demandada

c) debo condenar y condeno a Zona Franca Courier SL a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 4.499,00 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; en caso de que la empresa opte por la indemnización, se entiende abonada a cuenta del importe indicado la cantidad de 4.235 euros.

d) cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a Zona Franca Courier SL, a que, además, abone a la parte demandante los salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 37,49 euros brutos diarios.

e) debo condenar y condeno al indicado Fondo a estar y pasar por estas declaraciones

f) debo absolver y absuelvo a Zona Franca Courier SL y al indicado Fondo del resto de pedimentos que se formulan contra ellos en la demanda

g) debo absolver y absuelvo a Carlos Manuel de todos los pedimentos que se formulan contra él en la demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Zona Franca Courier S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la codemandada Zona Franca Courier S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantean tanto la demandante como la demandada Zona Franca Courier, S.L., recurso de suplicación contra la sentencia por la que se condena a la última al abono de las diferencias correspondientes a los salarios de tramitación que no considera paralizados a través de la consignación de su importe, en procedimiento sobre despido admitido como improcedente por la misma empleadora. Al amparo del artículo 191, apartados b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en ambos casos, solicitan ambas partes la revisión del relato fáctico y efectúan denuncia de diversas infracciones jurídicas que se detallarán en el momento oportuno, a fin de que se declare, en el primer caso, la nulidad del despido, y en el segundo, se modifique la cuantía del salario empleada como base de cálculo de las cantidades a las que ha resultado condenada la demandada.

SEGUNDO.- Se debe analizar en primer lugar el recurso planteado por la parte actora. En primer lugar solicita el actor la revisión del relato de hechos probados en sus ordinales primero, noveno, décimo y undécimo.

En cuanto al primero de los hechos probados, se insta la modificación de la categoría profesional de la parte actora, aludiendo en realidad a cuestiones procesales que impidieron la toma en consideración de dicho hecho por el Magistrado a quo, para lo cual se emplean un argumento y unos razonamientos de índole procesal y se invoca incluso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución española, de suerte que en lugar de tratarse de una revisión fáctica se está articulando una cuestión procesal. Sin embargo, ello no se realiza por el cauce oportuno y, en todo caso, la cuestión, como bien entendió el juzgador a quo, fue extemporáneamente formulada, y tampoco se combate este extremo por el cauce oportuno, que no es ni puede ser la revisión de los hechos probados, amparada en exclusiva en un escrito de ampliación de la demanda aportado por la propia parte y sin base fáctica alguna distinta de ésta que permita tener tal hecho por acreditado.

Como segunda revisión, se solicita la del hecho probado noveno, con objeto de que se indique que en el centro de trabajo existen varias cámaras de filmación. Pues bien, esta cuestión, además de, como también expone en su fundamentación jurídica el juzgador a quo, ser un asunto fáctico totalmente ajeno a las cuestiones debatidas, el despido de la actora, se apoya en prueba inválida a los efectos pretendidos, como es la declaración de testigos, y sabido es que el art. 191 b) LPL únicamente permite con tal fin la revisión de la prueba documental y pericial, no la de aquella otra que no haya podido presenciar el tribunal ad quem como es la empleada en este caso por la recurrente a tales fines.

La tercera de las revisiones solicitadas se dedica a la constatación de las quejas formuladas por la actora respecto a sus vacaciones y al empleo de cámaras de vigilancia por la empleadora. Y finalmente, el undécimo de los hechos probados se pretende sea mutado para que se indique que durante el periodo en el que prestó servicios la testigo Sra. Aurora no se produjo en la empresa ningún robo, hurto, ni atraco ni intento de ello. Sin embargo, en ambos casos de nuevo vuelve a ampararse la revisión fáctica en prueba inválida, como es el interrogatorio de la propia parte actora en el acto del juicio, y, en segundo lugar, en el escrito de demanda, que, obviamente, contiene alegaciones de parte a las que no se puede dar el efecto que ésta pretende, desvirtuado por el resto de la prueba obrante en autos.

TERCERO.- En segundo lugar la censura jurídica que se imputa a la sentencia de instancia es la infracción por inaplicación de los artículos 18 y 14 de la Constitución española, artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Solicita la nulidad del despido sobre la base de la vulneración de los invocados preceptos, por haber sido objeto de "trato discriminatorio e injustificado", pues al manifestar su disconformidad con las cámaras de filmación, con la realización de horas extraordinarias y con la fecha de disfrute de las vacaciones ha sido despedida. Realiza a continuación la recurrente una serie de razonamientos todos ellos referidos al derecho a la intimidad que en nada tienen que ver con el derecho de indemnidad que en realidad invoca para fundamentar la nulidad del despido, así como la doctrina de la carga de la prueba.

Pues bien, sobre la misma ha mantenido el Tribunal Constitucional, y en particular en uno de sus últimos pronunciamientos, el que se recoge en la sentencia de 20 de junio de 2005 (171/2005 ), que,

"¿Como reiterábamos muy recientemente en la STC 38/2005, de 28 de febrero (F. 3), la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7; 55/2004, de 19 de abril, F. 2; 87/2004, de 10 de mayo , F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2; 54/1995, de 24 de febrero, F. 3; 197/1998, de 13 de octubre, F. 4; 140/1999, de 22 de julio, F. 4; 101/2000, de 10 de abril, F. 2; 196/2000, de 24 de julio, F. 3; 199/2000, de 24 de julio, F. 4; 198/2001, de 4 de octubre, F. 3; 55/2004, de 19 de abril, F. 2; 87/2004, de 10 de mayo, F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero , F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ].

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo . Decíamos allí (F. 2), sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FF. 2 y 3; 47/1985, de 27 de marzo, F. 4; 114/1989, de 22 de junio, F. 4; 21/1992, de 14 de febrero, F. 3; 266/1993, de 20 de septiembre, F. 2; 180/1994, de 20 de junio, F. 2; y 136/1996, de 23 de julio , F. 6, entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5; 21/1992, de 14 de febrero, F. 3; 266/1993, de 20 de septiembre, F. 2; 180/1994, de 20 de junio, F. 2; y 85/1995, de 6 de junio , F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3; 104/1987, de 17 de junio, F. 1; 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989114], F. 4; 21/1992, de 14 de febrero, F. 3; 7/1993, de 18 de enero [RTC 19937], F. 4; 85/1995, de 6 de junio F. 4; 17/1996, de 7 de febrero [RTC 199617], F. 5; y 136/1996, de 23 de julio , F. 6). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental (SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, F. 4; 136/1996, de 23 de julio , F. 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5; 74/1998, de 31 de marzo, F. 2; y 29/2002, de 11 de febrero , F. 3, por todas)."

Pues bien, siguiendo tales razonamientos y efectuando su aplicación al caso enjuiciado, la inversión de la carga de la prueba requeriría de la aportación de indicios suficientes para "sembrar" la duda en el juzgador, o, como afirma la sentencia transcrita, desplegar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación, y dicha actividad no se ha desarrollado en el presente caso, ya que, como razona el juzgador a quo, no existió queja acerca de algunas de las reclamaciones que afirma haber realizado, sino únicamente en cuanto respecta a las vacaciones, con respecto a las cuales tampoco existe una sólida evidencia de la conexión entre ésta y el despido, ya que en realidad únicamente consta la existencia de una discrepancia o disconformidad con la fecha señalada para su disfrute. Este solo hecho aislado no permite fundamentar suficiente un indicio con base mínimamente consistente para considerar que existe el requerido indicio o principio de prueba que permita invertir la carga de la prueba. Por el contrario, no constan siquiera reclamaciones conexas al ejercicio de acción alguna, ni actividad alguna que pueda identificarse con algún otro de los llamados "actos preparatorios" o coetáneos encaminados a tal fin y beneficiarios de igual modo de la garantía de indemnidad.

En consecuencia, no se aprecia motivo alguno ni para fundar dicha inversión del onus probandi ni tampoco y por las mismas razones para considerar que ha existido vulneración alguna del art. 24.1 de la Constitución española que merezca la nulidad del despido, en virtud del art. 55.5 ET.

El recurso de la parte actora, por consiguiente, debe ser desestimado.

CUARTO.- El recurso de la demandada solicita en primer término la revisión del relato de hechos probados en sus ordinales segundo, cuarto, y la adición de sendos hechos probados, con los ordinales cuarto bis y cuarto "tris" (sic).

El segundo de los hechos probados se pretende se introduzca un nuevo pasaje por el cual se indique lo siguiente: "lo que dividido por estos 11 meses arroja un promedio de 1.020,73 euros mensuales, o sea, 34,03 euros diarios". Dicha adición, como bien reconoce la recurrente, no resulta necesaria para la resolución del litigio, pues sólo se introduce, como indica aquélla, "simplemente a efectos de mayor claridad¿". Pues bien, debe recordarse que no es ésa la finalidad de la revisión de hechos probados que ampara el artículo 191 b) LPL , no previsto para permitir a las partes que acomoden aquellos pasajes de la resolución judicial a su propio estilo, conveniencia o den redacción alternativa a la misma, sino únicamente para poner de manifiesto errores valorativos que pudiera haber cometido el juzgador a quo y de los que pueda derivarse una diferente valoración jurídica de los mismos con trascendencia para el fallo. Por lo tanto, al no acontecer ello en el presente supuesto, en todo caso queda reservada dicha disquisición o aclaración de cálculos para la construcción jurídica del recurso, esto es, a efectos de determinar cuál debe ser el cálculo correcto de las cantidades en cuestión, ya que ni siquiera discute que sean las correctas las reseñadas en el hecho probado combatido. El motivo, por tanto, ha de desestimarse.

Se solicita asimismo que el cuarto hecho probado quede redactado con un pasaje final que diga: "lo que supone una jornada semanal de 40 horas y por tanto un exceso sobre la pactada de dos horas semanales". Esta adición no puede prosperar, puesto que ya ha sido aclarada la sentencia en tal sentido por el propio juzgador a quo, en auto de aclaración.

Las nuevas adiciones pretendidas persiguen la incorporación de los siguientes párrafos, como nuevos hechos probados:

1.- "En diversas ocasiones la actora se ha ausentado de su puesto de trabajo, aun de forma justificada, pero sin que ello suponga derecho a retribución". "La empresa en ningún momento ha practicado deducción o descuento alguno a la actora por tales ausencias". "En el supuesto de existir alguna diferencia a favor de la trabajadora se ha abonado dentro del concepto comisión ventas".

La modificación no puede ser atendida, en tanto que la prueba en las que se basa ésta no acredita los hechos que se pretenden incorporar, sencillamente porque los recibos de salario a los que alude no efectúan desglose alguno de ningún concepto más que las llamadas comisiones por ventas (es decir, indica sólo las partidas salariales en su conjunto, sin desglosar, y las cantidades correspondientes a comisiones por ventas), por lo que no puede apreciarse cuáles son los diversos conceptos y cuáles podrían ser tales descuentos. En suma, no se ha acreditado con claridad el error valorativo cometido por el juzgador a quo y por tanto ha de desestimarse el motivo.

2.- Finalmente, se solicita el traslado del fundamento jurídico 14º al relato de hechos probados, con la introducción de un pasaje final que diga literalmente: "en consecuencia el valor semanal de las horas extras asciende a 9,74 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias, lo que supone 38,96 euros mensuales, equivalentes a 1,29 euros diarios".

En primer lugar, ha de destacarse que la revisión de hechos probados, como ya se ha puesto de manifiesto, no cumple en la Ley de Procedimiento Laboral el papel que pretende atribuirle la parte, erigida en corrector de estilo del Magistrado a quo, sino sólo para evidenciar errores fácticos, es decir, valorativos, cometidos por el magistrado que ha dictado la sentencia de instancia. Y, en cuanto respecta al posible valor fáctico de una cuestión recogida en la fundamentación jurídica de la sentencia, es también doctrina constante que si su contenido es realmente fáctico, tal valor ha de dársele, pese a que se encuentre desubicado fuera del relato de hechos probados, en tanto que los razonamientos jurídicos se unen necesariamente a consideraciones sobre los hechos probados y es posible que tales cuestiones fácticas puedan volver a surgir o ser objeto de ampliación en cuanto se razone sobre las mismas. En consecuencia, no es precisa su traslación en fase de recurso y por la vía que pretende la recurrente al relato de hechos probados, pues tal valor tienen y ha de dársele por esta Sala. Ahora bien, en realidad lo que aquí se pretende no tiene el valor fáctico que la parte pretende, sino que se trata en realidad y en exclusiva de consideraciones jurídicas, como lo son también las contenidas en el párrafo que se pretende adicionar, pues en todo caso se refieren a cuál es el valor que haya de darse a la hora extraordinaria de acuerdo con el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y el convenio colectivo de aplicación. Resulta obvio que esta cuestión no es fáctica, sino eminentemente jurídica, además de haber incluso sido aclarada por el propio juzgador a quo en auto de aclaración de la sentencia. El motivo, por lo tanto, ha de ser desestimado.

QUINTO.- Las infracciones jurídicas denunciadas por la demandada recurrente consisten en la violación por interpretación errónea del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral y "jurisprudencia aplicable al caso" (aunque cita como tal doctrina de distintos tribunales superiores de justicia, que no goza de tal consideración), así como por inaplicación de los artículos 1195. 1996 (sic) y 1895 del Código civil.

Los argumentos que expone se pueden sintetizar de la siguiente manera, en relación con los diversos motivos de recurso articulados:

1.- Existe una diferencia de consignación de 887,80 euros, según entiende la sentencia. Sin embargo, el importe diario de las horas extras debía ser de 1,29 euros, en lugar de los que por error se indican como 6,49 euros.

Sin embargo, el auto de aclaración de la sentencia ya corrige dicha cifra, y declara que la cantidad correspondiente es la de 1,95 euros, y no la de 6,49 euros que dice por error.

Del mismo modo, indica la recurrente que la cantidad correcta diaria es la de 37,49 euros, y una cantidad total a consignar de 4498,80 euros, que es exactamente la misma cantidad que señala el mencionado auto de aclaración (con la diferencia de que la última de las cantidades es redondeada a 4499 euros).

Continúa afirmando que, en consecuencia, la diferencia de consignación es de 263,80 euros, a partir de lo cual deduce: a) que las cantidades correspondientes a las horas extraordinarias no deberían sumarse, por haber sido éstas compensadas con descansos; y b), que, en cualquier caso, debería operar el criterio jurisprudencial de la buena fe, "dada por el convencimiento de la empresa de tener liquidadas las horas extras, siendo prueba de ello el que jamás le han sido reclamadas".

Pues bien, tan peculiar argumento ha de obtener la siguiente respuesta: en primer lugar, vuelve a discutir la recurrente la supuesta compensación de las horas extraordinarias con descansos, cuando, pese a que dicha opción sea la que por defecto establezca el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores , no consta que existiera tal compensación con descansos, sino, incluso de forma contradictoriamente admitida por la recurrente, su pago aunque parcial de forma integrada en el concepto "comisiones de ventas". Por lo tanto, no pueden tenerse por compensadas con descansos, pues aunque lo hubieran sido con las ausencias sin derecho a retribución con motivo de consultas médicas que realizó la actora, la frecuencia y cantidad de éstas no justifica ni remotamente su posible imputación a tales compensaciones. En segundo lugar, la supuesta buena fe de la empresa de tener por liquidadas tales horas extras no es tampoco un argumento sostenible, ni siquiera desde el punto de vista organizacional, pues la empleadora en cuanto tal debía conocer precisamente tal dato, que no cabe relacionar con una supuesta buena fe por desconocimiento de cuestiones que son precisamente de índole organizacional.

En definitiva, este primer motivo ha de ser rechazado.

2.- Entiende que el prorrateo a efectos del cálculo indemnizatorio no es por meses completos, sino por días, en aplicación del art. 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , y que debería haberse realizado por 117 días y no por 120.

Pues bien, existen diversas tesis, como manifiesta el recurrente en relación con la opción acogida por el juzgador a quo, para efectuar tal cálculo.

En cuanto a la primera solución, proporcional al número efectivo de días trabajados, existen pronunciamientos, como es el del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 18 de mayo de 2001 (rec. núm. 250/2001 ), que afirma que "del mismo modo que es injusto y carente de fundamento negar la indemnización correspondiente a un período trabajado, también lo sería compensar económicamente al trabajador en razón de un período en que no ha prestado servicios. En los casos extremos, ello supondría suprimir el derecho a la indemnización a un trabajador que fuera despedido a los 29 días de trabajo, o dar la indemnización correspondiente a un mes a un trabajador que hubiera trabajado un solo día. Debe superarse la redacción defectuosa del precepto atendiendo a su finalidad, que no parece sea otra que la de establecer una indemnización tasada atendiendo a un criterio de proporcionalidad con el tiempo total trabajado, para evitar los resultados injustos a que se ha aludido, de tal modo que se indemnice el despido improcedente a razón de 45 días por año de servicio o cantidad proporcionalmente inferior, según el número de años, meses y días que el trabajador haya prestado servicios. Ello da lugar, entre otras posibles fórmulas para calcular la indemnización, a la muy utilizada de dividir 45 entre 365 y multiplicar por el número total de días trabajados (45: 365 € núm. Días) para obtener así el número de días de salario a que se tiene derecho".

En cuanto a la segunda solución, favorable a la literalidad de la norma, entiende que, puesto que ésta alude al "prorrateo por meses", el cálculo no se adapta a los días de trabajo, sino a dicha proporción mensual, por tanto, como afirma la entidad recurrente, por redondeo. En este sentido se ha pronunciado esta Sala de Cataluña ya en anteriores ocasiones, entre las últimas en la Sentencia de 28 de marzo de 2001 (rec. núm. 2897/2001 ), en el que afirmábamos que "el dilema es si la indemnización debe ser calculada por días o por meses, en atención a la previsión legal que señala que sea de 45 días por año de servicio "prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año". Llegados a este punto la Sala entiende que debe calcularse por meses y tal como señala el art. 5 del Código Civil , computando de fecha a fecha de modo que siempre que el ordinal del día del cese sea igual o superior al de inicio deberá computarse un mes completo; es clara la voluntad de que el prorrateo se haga por unidades de mes".

Y éste es el criterio que también manteníamos en la sentencia de 9 de enero de 2004, dictada en el recurso de suplicación número 145/2002 . Por consiguiente, como quiera que la sentencia de instancia se ciñe a este sistema de cálculo, debe confirmarse su pronunciamiento y desestimarse el recurso.

3.- Finalmente, considera vulnerados los artículos 1195, 1196 y 1895 del Código civil , porque el Magistrado a quo fija un salario, pero pese a ello, computa otro, porque es el que extraprocesalmente ha reconocido la empresa, y afirma la recurrente en contra de este razonamiento que ello es contrario a los citados preceptos, puesto que el actor no tenía derecho al cobro de tal cantidad y, por tanto, ha de restituirla, de lo que concluye que procede la compensación, por concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos. Este argumento tampoco puede sostenerse, en virtud de las propias alegaciones de la recurrente, que precisamente afirma ser el salario diario no de 34,03 euros diarios, sino de 37,90 euros, ya que únicamente se opone al cómputo de las horas extraordinarias, cuyo abono niega, y sin embargo acepta la cantidad indicada, para finalmente, en este motivo final combatirla. La cantidad fijada en la sentencia de instancia es la señalada y no se ha acreditado que haya existido error alguno, sino al contrario, es la propia empresa la que admite ser tal el salario incluso en su carta de despido.

El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

SEXTO.- Para concluir, debe afirmarse, sobre las diferencias de consignación, que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2003 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3673/2002, que cita la anterior de 24 de abril de 2000, en la que se distingue entre la consignación insuficiente por "error excusable" y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusable, teniendo en el primer caso efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación, pero no en el segundo. Afirma literalmente la sentencia citada que "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto, tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte."

Ahora bien, ninguna de estas situaciones excepcionales concurre en el presente caso para darle el valor liberatorio pretendido, ni tampoco se ha impugnado tal extremo, sino únicamente la propia cuantía indemnizatoria, por lo que no puede sino confirmarse la sentencia impugnada, que ha establecido el valor correcto del salario base de cálculo de las indemnizaciones por despido.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO.- Finalmente, pese a no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, no procede la condena en costas de ésta, puesto que no existe impugnación al recurso por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Dolores , y el recurso de suplicación interpuesto por Zona Franca Courier, S.L., contra la sentencia de fecha de 26 de julio de 2005 del Juzgado de lo Social núm. 17 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 316/2005, sobre despido, seguido a instancia de Dña. María Dolores contra Zona Franca Courier, S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha resolución íntegramente.

Dése el destino legal a los depósitos y consginaciones efectuadas para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.