Sentencia Social Nº 395/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1791/2004 de 10 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1791/04

Sentencia nº : 395/05

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En Málaga a 10 de Febrero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL ,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y O.N.C.E. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Rebeca sobre DERECHOS siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y O.N.C.E., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24-5-02 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- Doña Rebeca, con documento nacional de identidad número NUM000, prestó servicios a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), desde el 20 de mayo de 1988, con la categoría profesional de agente vendedor, y dedicada a la venta del cupón pro ciegos.

II.- La retribución por sus servicios se ha compuesto de comisiones sobre la venta, complemento salarial por antigüedad, complemento salarial de vencimiento superior al mes, y complemento de festivos y vacaciones.

III.- Su última retribución mensual fue de 334.561 pesetas. Y la última base de cotización a 336.000 pesetas.

IV.- Para la venta de los cupones expresados, la empresa le asignaba un puesto de venta, de debía atender en horario de 9.00 a 14.00 horas, y de 16.00 a 20.00, de martes a sábado.

V.- Por resolución del Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 8 de agosto de 2001, se le concedió a la actora una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 50 por 100 de una base reguladora de 160.210 pesetas mensuales, con efectos desde el 1 de ese mes.

VI.- con el objeto de la presente demanda se formuló demanda de conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, el 2 de agosto de 2001, intentándose el 22 de ese mes, y resultando sin efecto. Al día siguiente se presentó la demanda que encabeza estas actuaciones.

VII.- El 3 de agosto de 2001 se formuló reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, que fue desestimada por resolución del Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 10 de ese mes, por considerar que el encuadramiento y el alta era el correcto.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: . La demandante prestó servicios para la O.N.C.E. como agente vendedor dedicado a la venta del cupón pro-ciegos, teniendo asignado un puesto de venta fijado por la empresa en horario de trabajo de 9 a 14 horas y de 16 a 20 horas de martes a sábado, hasta el 8 de agosto de 2001 en que pasó a la situación de jubilación siéndole reconocida pensión del 50 % de la base reguladora de 160.210 ptas. calculada sobre las bases de cotización efectuadas por la O.N.C.E. como representante de comercio que son inferiores a las que le hubiera correspondido cotizar como trabajador vinculado por relación laboral común u ordinaria, y ante ello interpone demanda solicitando que se le reconozca el derecho a que le sean de aplicación las normas de cotización aplicables a la relación de carácter común y no de representantes de comercio y se proceda a efectuar las cotizaciones al Régimen General, obteniendo la pretensión ejercitada suerte favorable de modo parcial pues aunque declara la relación como común y el derecho a la aplicación de las normas de cotización previstas para la misma limita los efectos de las cotizaciones a la fecha de agosto de 1.997.

SEGUNDO. Frente a dicha sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta, formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo a) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la infracción del art. 27.3 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los arts. 2 a), 2 b) y 139 a 145 de la ley reguladora de esta Jurisdicción por haberse realizado y resuelto una acumulación indebida de acciones y la falta de acción y de legitimación pasiva del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social para asumir condena alguna en materia de Seguridad Social con infracción de la doctrina constitucional y jurisprudencial que cita, y otros dos encaminados al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191 c) Ley de Procedimiento LaboralReal Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril al entender que el cambio jurisprudencial no debe tener carácter retroactivo con cita de los arts. 42.2 del Convenio Colectivo aplicable, 2 del ET vigente y RD 2621/1986 de 21 de diciembre y 1.6 del Código civil, y en el tercero que infringe el art. 13.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 35.1 y 37 del Real Decreto 84/96

Y también la Organización Nacional de Ciegos Españoles formula Recurso de Suplicación, articulando un único motivo por el cauce del párrafo c) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral solicitando, en síntesis, que se declare la falta parcial de competencia objetiva, que la Organización Nacional de Ciegos Españoles ha cotizado en todo momento con arreglo a derecho y que no cabe reconocer la eficacia retroactiva a las cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social.

TERCERO. Sobre el tema de debate en el presente Recurso ya se ha pronunciado la Sala en varias sentencias debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, incluso en lo relativo a los problemas procesales que las partes recurrentes plantean en sus Recursos de Suplicación.

La sentencia de esta Sala nº 1.050/02 de 30-5-02 declaró la competencia de este Orden jurisdiccional para conocer de la acción ejercitada en asunto similar, la que debe ser declarada ahora, como informó el Ministerio Fiscal, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 2.2.99 y de esta Sala de lo Social de 9.10.02, con desestimación del motivo formulado por la O.N.C.E. en este sentido.

Por otro lado en la Sentencia nº 2.076/00 de 30-11-00 esta Sala examinó la excepción de falta de acción, declarando, con cita de sentencias del Tribunal Constitucional como las 8 de Abril de 1.991, 30 de Noviembre de 1.992, 18 de Enero de 1.993 y la de 8 de Mayo, que "lo que ha de determinarse en un supuesto como el que ha dado origen a este litigio, es la existencia o no de un interés digno de tutela jurisdiccional, rechazándose en su consecuencia cuando simplemente se formula la acción a modo de consulta, resultando palmario que nos encontramos ante la primera situación toda vez que existe en el presente caso una controversia real y actual, respecto a la naturaleza jurídica de la relación laboral que une a las partes, toda vez que por un lado se sostiene por los demandantes que dicha naturaleza es la de una relación laboral común mientras que por parte de la empresa recurrente se mantiene que la naturaleza del contrato que une a las partes es propia del de mediación mercantil regulada en el R.D. 1.438 / 1.985, por tanto concurre un interés real, actual y concreto digno de tutela, por cuanto que el accionante persigue el genérico reconocimiento judicial de un derecho cuyo estatuto jurídico ya le atribuye, pero que la demandada le niega en base a una motivación también genérica, cuya procedencia o no constituye la cuestión de fondo a decidir" por lo que deben desestimarse los motivos de los Recurso de Suplicación que denuncian la falta de acción en la demanda presentada.

Idéntica suerte desfavorable debe correr la alegación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre su falta de legitimación pasiva pues indudablemente la ostentan en pleito en el que se debate las normas de cotización aplicables de un trabajador de la ONCE que ha pasado a ser pensionista de jubilación, por lo que deben ser necesariamente oídos para que puedan defenderse, como ahora hacen, de una resolución judicial que les puede afectar la Tesorería General de la Seguridad Social como Servicio común encargado de la recaudación de cotizaciones y el Instituto Nacional de la Seguridad Social como Entidad Gestora a la que le corresponde el reconocimiento de las prestaciones por la influencia que la acción ejercitada puede desplegar en la reconocida, y su llamada a juicio es precisa para una adecuada y válida constitución de la relación procesal.

Igualmente debe desestimarse el motivo del Recurso de Suplicación en el que el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social denuncian la acumulación indebida de acciones, como ya se hizo en asunto similar y por iguales razonamientos en la Sentencia nº 1687/02 de 2-10-02 de esta Sala pues además de que excepción a la prohibición de acumulación de acciones en materia de Seguridad Social instaurada por el primero de los preceptos denunciado como infringido, es que tengan la misma causa de pedir, en cualquier caso el amparo procedimental del motivo exige para su éxito que con la infracción de la norma procedimental se haya producido indefensión, lo que no es el caso de autos, pues en nada se ha coartado ni limitado con tal actuar de instancia ahora denunciado en suplicación, el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente de alegar y probar cuanto al respecto y a cada una de las pretensiones deducidas en la litis hubiera estimado oportuno así como de combatir en sede de suplicación los pronunciamientos recaídos si así le conviniere, tal y como en realidad ha procedido mostrando incluso su conformidad con parte de ellos, por lo que siendo a mayor abundamiento la nulidad de actuaciones un remedio extraordinario y excepcional como con reiteración tiene señalado esta Sala.

CUARTO. En cuanto el tema relativo a la naturaleza de la relación ya ha sido resuelto por esta Sala, entre otras en la referida nº 2076/00 de 30-11-00 que se pronunció sobre la naturaleza de la relación mantenida por el vendedor de cupón con la Organización Nacional de Ciegos Españoles, en el sentido de definir la relación contractual que une al personal vendedor de la O.N.C.E. con la citada empresa como una relación laboral común y ordinaria, toda vez que el Art. 1.1 del Estatuto de los trabajadores establece que existe contrato de trabajo al darse las notas que lo caracterizan, a saber: voluntariedad, remuneración, ajeneidad y prestación dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (Sentencia del T.S. de 4 de Febrero de 1.984). Estas son las características que concurren en la relación laboral de los agentes- vendedores con la ONCE, toda vez que estos, vendedores del cupón pro ciegos, efectúan sus ventas en los lugares fijados al efecto por la empresa, están sujetos a un horario de trabajo así como al régimen disciplinario de la Organización, percibiendo sus retribuciones consistentes en un modulo salarial diario con un mínimo garantizado más las comisiones por los cupones vendidos y trienios, pagas extraordinarias y complementos por festivos y vacaciones, ofreciendo todo esto las características del contrato de trabajo por cuanta ajena. Igualmente se ha de tener en cuenta: a) Que es pacifica doctrina jurisprudencial la que señala que la calificación de los contratos depende de lo que resulte de su verdadera naturaleza y contenido y no del nombre que las partes le hayan dado, por lo que resulta absolutamente intrascendente el que los demandantes hayan suscrito sus contratos como mediadores mercantiles; b) Siendo doctrina jurisprudencial reiterada (Sentencias del T.S. de 10 de Abril de 1.984 y 7 de Abril de 1.987 entre otras) en interpretación conjunta de los Artículos 1.3 f) y 2.1 f) del estatuto de los trabajadores "que la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles, promoviéndola o concertándolas, por cuanta de uno o más empresarios, seria o no de naturaleza laboral, en su caso especial, en función del datos específico de que el representante o mediador no quede personalmente obligado a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo o ventura de la misma, dato que se considera único al efecto, sin que importe, en principio, cualquier otro criterio básico"; c) el artículo 1.1 del estatuto de los Trabajadores describe el contrato de trabajo, como antes se ha dicho, por las notas de prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuanta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, definición que, a efectos prácticos, se completa con la interpretación jurisprudencial del Art. 8 del mismo estatuto, según el cual, dicho precepto establece una presunción iuris tantum favorable a la existencia del contrato de trabajo, bien entendido que dicha presunción juega cuando se dan en principio aquellas notas de dependencia y ajeneidad ; d) La Ley 12 / 1.992 de 27 de Mayo, crea la figura del Agente definiendo el contrato de Agencia, como aquel en que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable, a cambio de un remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuanta ajena, o a promover los y concluirlos por cuanta y en nombre ajenos como intermediario independiente sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Asimismo el Art. 1.1 del R.D. 1.438 / 1.985, de 1 de Agosto, incluye en su ámbito de aplicación las relaciones en virtud de las que un apersona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios a promover o concertar operaciones mercantiles por cuanta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones, pudiendo venir acompañada o no dicha actividad principal de la obligación de distribuir y repartir los bienes objetos de la operación. De esta definición resalta, en primer lugar, la exigencia de que el operador mercantil sea un apersona natural o física, debiendo prestarse los servicios de forma personal y directa; en segundo lugar cabe destacar que dicho operador mercantil no solo se obliga a promover, sino que también puede estar facultado para concertar, es decir, concluir aquellas operaciones en que interviene, faculta que puede precisar o no de ulterior aprobación o confirmación por el empresario. Asimismo la actividad del trabajador en tercer lugar, comprende toda clase de operaciones mercantiles, es decir, todas aquellas que supongan venta, adquisición o intercambio de bienes o servicios en el mercado. Finalmente, la ultima característica que sirve para delimitar esta figura es la exclusión de la asunción del riesgo y ventura de las operaciones que promueve y concluye. La concreta delimitación de esta figura exige tener en cuenta las excepciones previstas en el Apartado 2 del Art. 1 de este R.D. 1.438 / 1.985 que dispone que: "quedan excluidos de su ámbito de aplicación: a) los trabajadores de la empresa que aun dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para la misma lo hagan en sus locales o teniendo en ellos su puesto de trabajo y sujetos al horario laboral de la empresa. En conclusión, y de conformidad con todo lo expuesto, no concurriendo en el presente supuesto las notas especiales que caracterizan la relación laboral de los representantes o mediadores mercantiles regulada en el R.D. 1.438 / 1.985 de 1 de Agosto, debe calificarse la relación como común u ordinaria."

Y esta conclusión alcanzada en aquélla sentencia debe mantenerse ahora a la vista además de la doctrina unificada, entre otras de la STS de 26 septiembre 2000 RJ 20009646 en la que se indica que "La interpretación gramatical de los preceptos reseñados del ET y del RD 1438/1985 conduce, en definitiva, a la consideración de la relación de trabajo de los vendedores de cupones como contrato de trabajo común y no como relación de trabajo de carácter especial y a que, en consecuencia, no es aplicable a los mismos el art. 3 del RD 1438/1985 sobre posibilidad de contratación temporal sin causa durante cierto tiempo; lo que obliga a rectificar la doctrina implícitamente aceptada en nuestra ya citada sentencia precedente de 29 de septiembre de 1993".

QUINTO. Y el tema relativo a la obligación de cotizar con aplicación de las normas del Régimen General de la Seguridad Social ha quedado zanjado por la sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sala General, de 7 de Octubre de 2004, en la que se afirma que el artículo 112.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante; que la sentencia de la propia Sala Cuarta de 26 de Septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación entre los vendedores del cupón y la ONCE era la correspondiente a un contrato de carácter común, y no la de un contrato de representantes de comercio, aunque dicha relación hubiese venido siendo encuadrada en este último tipo por los Convenios Colectivos concertados entre esa empresa y sus trabajadores, a partir del publicado en el Boletín Oficial del Estado el 8 de Junio de 1984, y la Seguridad Social hubiese venido prestando su conformidad a dicha calificación a la hora de fijar las cotizaciones adecuadas; que a partir de esa sentencia, el Convenio Colectivo publicado en el Boletín Oficial del Estado de 20 de Agosto de 2001 ha venido calificando como común u ordinaria la aludida relación laboral con efectos de 1 de Octubre de 2001 y la Tesorería General de la Seguridad Social ha dictado instrucciones al objeto de que la cotización de esos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización; y que, en consecuencia, la base reguladora debe fijarse en el cociente resultante de dividir entre 112 las bases de cotización correspondientes, conforme a la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral, durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produjo el hecho causante.

La aplicación de esta doctrina debe llevar a la desestimación de los dos recursos de suplicación formulados, sin necesidad de un análisis detallado de las infracciones legales denunciadas en ambos, que, en esencia, se basaban en la no retroactividad del criterio sentado en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2002, dando lugar al cambio del criterio jurisprudencial mantenido en las sentencias de esta Sala de 9 de Mayo y 2 de Octubre de 2002, 13 de Marzo de 2003 y 6 de Febrero de 2004, entre otras, y, en consecuencia, a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, de un lado, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y de otro, por la Organización Nacional de Ciegos Españoles frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero 4 de los de Málaga y provincia de fecha 24 de mayo de 2.002 en Autos seguidos a instancia de DOÑA Rebeca contra las recurrentes en reclamación de Derechos, confirmando la sentencia combatida.

Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

-La Suma de 300,51 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

-La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c.c número 2928 de BANESTO a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.