Sentencia Social Nº 395/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 388/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00395/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2010 0000599

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000388 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000522 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:MUTUA ASEPEYO MATEPSS Nº 151, TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA, SA

Abogado/a:ÁNGEL LOR BALLABRIGA, FERNANDO BELTRÁN LEZAUN

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:MUTUA ASEPEYO MATEPSS Nº 151, TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA, SA , Daniel , INSS/TGSS

Abogado/a:ÁNGEL LOR BALLABRIGA, FERNANDO BELTRÁN LEZAUN , PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:, , ,

Graduado/a Social:, , ,

Sent. Nº 395-2012

Rec. 388/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a treinta de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 388/2012, interpuesto por la empresa TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., asistida por el letrado D. Fernando Beltrán Lezaun Y la mutua ASEPEYO, MATEPSS nº 151 contra la sentencia nº 29/2011 del Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja de fecha 25 de enero de 2011 , y siendo recurridos los propios recurrentes, D. Daniel asistido por el letrado D. Pedro María Prusén de Blas, INSS y TGSS asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Daniel se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja, contra la empresa TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.; ASEPEYO, MATEPSS Nº 151; INSS y TGSS, en reclamación de GRAN INVALIDEZ.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 25 de enero de 2011 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Que el demandante, nacido el NUM000 de 1957 con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como Oficial 1ª de la construcción para la empresa TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., que tiene concertadas las contingencias profesionales con la mutua ASEPEYO.

SEGUNDO.-Que la parte actora padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Herida permanente en ojo derecho único. Tratado con queratoplastia en junio de 2009. Visión de bultos. Presenta visión de bultos con ojo derecho, único. Portador de prótesis en ojo izquierdo.

OD:AV 0.2 CON 15 -4.00 +14.00 y adición de +3.5 para visión cercana, refracción que se aconseja que cambie en sus gafas actuales.

OI: no percepción luminosa.

TERCERO.-Que la Entidad Gestora, por Resolución de fecha 16 de marzo de 2010, declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual por contingencia de accidente de trabajo. Contra la misma, interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 22 de abril de 2010, que fue desestimada por Resolución de 11 de mayo de 2010.

CUARTO.-Que la Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Absoluta que tiene reconocida asciende a la cantidad mensual de 1.396,02 euros, siendo la fecha del hecho causante de 2 de octubre de 2009 y la fecha de efectos económicos de 12 de marzo de 2010.

El importe de la pensión de gran invalidez que le correspondería al actor, en caso de estimarse la demanda, sería de 2.215,18 euros, siendo 1.396,02 euros de pensión y 819,16 euros de complemento más las revalorizaciones correspondientes.

QUINTO.-Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.

FALLO:Que estimando la demanda, promovida por D/Dª. Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua ASEPEYO y la empresa TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A debo declarar y declaro al demandante en situación de Gran Invalidez con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración y condenando a la mutua ASEPEYO al abono de la prestación de 2.215,18 euros, siendo 1.396,02 euros de pensión y 819,16 euros de complemento más las revalorizaciones correspondientes; y al resto de los codemandados a estar y pasar por dicha declaración dentro de sus respectivas responsabilidades'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la empresa TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. Y ASEPEYO, MATEPSS Nº 151, siendo impugnado por D. Daniel Y MUTUA ASEPEYO, MATEPSS Nº 151. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, estimando la pretensión de la demanda, ha declarado al demandante en situación de gran invalidez, se interpone recurso de suplicación tanto por la Mutua de Accidentes como por la empresa codemandadas, que articulan su respectivo recurso a través de dos motivos, el primero destinado a la revisión fáctica y el segundo a la censura jurídica sustantiva, con la súplica de que se desestime íntegramente la demanda. Todos los motivos aparecen adecuadamente amparados en los apartados b ) o c), en correspondencia con su objeto, del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Al coincidir sustancialmente el contenido de ambos recursos procede efectuar un examen conjunto de los motivos que en ellos se plantean.

SEGUNDO.-Ambos recursos instan la modificación del hecho probado segundo -en el que se refieren las dolencias y limitaciones funcionales del demandante- solicitando el de la Mutua la adición del siguiente texto:

'Las limitaciones orgánicas y funcionales son: pérdida visual moderada de ojo derecho, y ceguera total del ojo izquierdo, visión monocular.

Exploración física: refiere que suele salir a pasear acompañado, y ocasionalmente solo, por una zona conocida. Cálculo de pérdida visual monocular: pérdida del 55%. Indice de Barthel 24-06-10: 90 puntos, dependencia leve.'

El recurso de la empresa interesa, aparte de corregir el error material tipográfico consistente en sustituir 'herida permanente' por 'herida penetrante', que se añada al hecho segundo un texto del siguiente tenor:

'El juicio de diagnóstico y valoración según el Informe Médico de Síntesis indica la siguiente situación actual del trabajador:

- Prótesis ojo izquierdo. Trastorno restrictivo asociado

- Pérdida de Visión parcial del ojo derecho secundaria a traumatismo.

Las limitaciones orgánicas y funcionales son: pérdida visual moderada de ojo derecho, y ceguera total del ojo izquierdo, visión monocular.'

Ambos motivos -salvo en el extremo de rectificar el error material que se alega, de modo que la expresión 'herida permanente' que refiere el hecho segundo quede sustituida por 'herida penetrante'- han de ser rechazados porque la prueba documental que fundamenta el motivo ha sido ya valorada por el juzgador de instancia extrayendo de ella, y de la demás aportada, lo que considera acreditado respecto a la patología del actor (poniendo de relieve que solo tiene visión en un ojo, el derecho, con el que alcanza un 0.2 de agudeza visual con gafas correctoras dotadas de alto grado de corrección, siendo su visión de bultos), de lo cual cabe deducir que no ha considerado acreditada la realidad de los datos que ahora se pretenden incorporar al relato fáctico, que sustancialmente se contraen a referir que la pérdida de visióndel ojo derecho es moderada, del 55%, pues esta conclusión fáctica resulta difícilmente compatible con la capacidad visual que la sentencia declara acredita (A.V. 0,2 con corrección, visión de bultos), máxime cuando la misma prueba que fundamenta el motivo (folio 60) pone de relieve el manifiesto deterioro del ojo afectado en cuanto que, tras sufrir herida penetrante en el accidente de trabajo, ha sido sometido a vitrectomía, a queratoplastia, carece de iris y de cristalino, y presenta puntos de fotocoagulación por desprendimiento de retina, debiendo por ello concluirse que aunque el juzgador no ha incluido los datos que ahora se pretenden incorporar al relato fáctico no por ello ha incurrido en el error manifiesto en la valoración de la prueba que es indispensable para que pueda prosperar la revisión fáctica pretendida en los motivos de los recursos que, en definitiva, se desestiman.

TERCERO.-Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el segundo motivo de ambos recursos aducen la indebida aplicación por la sentencia recurrida del artículo 137, apartados 1.d ) y 6, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la consiguiente inaplicación de lo dispuesto en el apartado 1.c) y 5 del mismo precepto legal, porque, a su juicio, no se halla el demandante en la situación de gran invalidez que declara la sentencia recurrida, sino en la de incapacidad permanente absoluta reconocida por la resolución del INSS impugnada.

El citado artículo 137.6 define la gran invalidez como aquella situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

La doctrina del Tribunal Supremo ( STS 7-10-87 , 23-3-88 y 13-3-89 ) indica que ha de entenderse acto esencial para la vida aquel que resulte imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana, con carácter meramente enumerativo,sin que sea suficiente la mera dificultad y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada; caracterizando desde otra perspectiva la gran invalidez como la dependencia del individuo al protector o cuidador (TS 15-1-87) y debiéndose declarar en base a la situación actual del trabajador y no a la futura, por probable que ésta sea (TS 26-2-88).

En específica referencia a la pérdida de visión, la doctrina del Tribunal Supremo, que relaciona ampliamente la sentencia de instancia dándose aquí por reproducida y con especial referencia a las sentencias de 12 de junio de 1990 (RJ 19905064 ) y de 10 de julio de 1989 (RJ 1989/5445), ha determinado que ha de considerarse en situación de gran invalidez a quien presenta una ceguera, o situación equiparable, cuando la misma ha sobrevenido en fase en fase más o menos avanzada del curso vital pues ya 'un proceso de adaptación o adiestramiento se hace notoriamente difícil para el invidente' e 'impide a quien lo padece el autónomo desenvolvimiento en las más esenciales funciones vitales para cuyo desarrollo se ve precisado del auxilio continuado de otra persona', considerando que existe una situación equiparable a la ceguera, cuando la pérdida de la capacidad visual determina una situación funcionalmente equivalente a aquella en la que puede afirmarse que, como regla general, se encuentra quien presenta una agudeza visual inferior a una décima en ambos ojos o, siendo algo superior, concurren otras circunstancias que determinan esa situación funcional equivalente a la ceguera; estando en situación de gran invalidez quien tiene su capacidad limitada a la percepción de «bultos» ( STS 01/04/85 -RJ 1985/1837).

En el caso presente esta Sala no puede sino compartir la conclusión adoptada por el magistrado de instancia de que la situación del actor es funcionalmente equiparable a la que ocasiona la ceguera, en cuanto que, nacido en el año 1954, ha sufrido como consecuencia del traumatismo padecido en el accidente de trabajo un grave deterioro de su único ojo útil en el que le queda una agudeza visual de dos décimas y que solo le posibilita la percepción de bultos, lo cual permite claramente deducir una extremada dificultad en la realización por sí solo de determinados actos esenciales para la vida y, en concreto, para su desplazamiento (aunque ocasionalmente pueda pasear solo en zona conocida), que, en general, le obliga a precisar la asistencia de otra persona para su realización, en situación por tanto que ha de ser calificada de gran invalidez de acuerdo con lo precisado por la antes referida jurisprudencia, y en consecuencia, no cabe concluir que la sentencia recurrida haya incurrido en la infracción de los preceptos legales que fundamentan los motivos que ahora se examinan y que, por tanto, han de ser desestimados.

CUARTO.-Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede desestimar los recursos planteados y confirmar la sentencia recurrida. En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al no disponer las entidades recurrentes del beneficio de asistencia jurídica gratuita, ha de acordarse la pérdida de los depósitos y de la consignación que efectuaron para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme; y asimismo procede condenarles al pago de las costas causadas por su recurso y que se contraen al pago de los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante (en un solo escrito) de sus recursos en el importe de 300 euros cada una de ellas. Sin que proceda efectuar el mismo pronunciamiento de pago de los honorarios del Letrado que ha presentado escrito de impugnación al recurso de la empresa por cuenta de la Mutua, dado que no puede entenderse que por el mismo se haya formulado una efectiva impugnación en cuanto que lo que en él se insta es la estimación del recurso formulado por la empresa que solo formalmente impugna.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestospor la representación letrada de la Mutua de Accidentes nº 151 ASEPEYO y por la representación letrada de la empresa TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.contra lasentencia del Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja, de fecha 25 de enero de 2011, dictada en autos 522/2010promovidos por D. Daniel frente a los recurrentes así como contra el INSS y la TGSS, en reclamación de gran invalidez, yconfirmamos dicha sentencia.

Disponemos la pérdida de los depósitos y de la consignación realizados por las recurrentes, a los que se dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia, y condenamos a las mismas al pago de las costas y a abonar cada una de ellas al Letrado de la parte actora impugnante de su recurso la cantidad de 300 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0388-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./