Sentencia Social Nº 395/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1933/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1933/13

RECURSO SUPLICACION - 001933/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 395 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001933/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE , en los autos 001011/2011, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de María Consuelo , contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Justo , y en los que es recurrente SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando íntegramentela demanda interpuesta por Dª María Consuelo frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y Justo , DECLARO el derecho de la actora a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde el 29 de agosto de 2011 y hasta que concurra causa legal para su extinción, condenando al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO al abono del citado subsidio, sin perjuicio de la acción de repetición contra la empresa codemandada y de la compensación de aquellas prestaciones percibidas por la demandante que fuesen incompatibles con la reconocida en esta sentencia. Desestimando íntegramente la demanda interpuestapor Dª María Consuelo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a dichos organismos de las pretensiones contra ellos formuladas'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Dª María Consuelo , con NIF NUM000 , prestó sus servicios por cuenta y orden de la empresa JOSÉ RICO JUAN desde el 1 de septiembre de 1998 al 12 de diciembre de 2008, fecha en que ésta procedió a su despido, siendo el mismo declarado improcedente por la sentencia de fecha 21 de mayo de 2009 (dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Alicante , procedimiento nº 112/08, cuyo contenido se da por reproducido). La relación laboral fue extinguida por auto de dicho Juzgado de fecha 27 de julio de 2009. SEGUNDO.- Justo no dio de alta en la Seguridad Social a Dª María Consuelo durante el tiempo que duró dicha relación, de manera que la Inspección de Trabajo, tras recibir la sentencia en cuestión, levantó actas de liquidación de cuotas que comprendían el período existente entre los días 3 de diciembre de 2004 y 12 de diciembre de 2008. El período anterior no se liquidó al estar la obligación de pago prescrita.Asimismo se levantó acta de liquidación por el período comprendido entre el 13 de diciembre de 2008 y el 27 de julio de 2009.Ambas actas determinaron la correspondiente anotación en la TGSS. TERCERO.- Por resolución del INEM de fecha 29 de septiembre de 2009 se concedió a Dª María Consuelo prestación por desempleo durante 540 días. Para ello se computó un total de 1.698 días cotizados. No obstante ello, y en virtud de demanda interpuesta por Dª María Consuelo , el Juzgado de lo Social nº5 de Alicante (sentencia de 15 de febrero de 2011 , autos 96/2010) dejó sin efecto dicha resolución y concedió a la actora (tras tener en cuenta todo el tiempo efectivamente trabajado para Justo ) 720 días de prestación.CUARTO.- El 29 de agosto de 2011 Dª María Consuelo solicitó ante el SPEE subsidio por desempleo para mayores de 52 años. Dicho organismo, sin embargo, se la denegó tras informar el INSS que la demandante no reunía el período de cotización genérico para acceder a la pensión contributiva de jubilación.QUINTO.-Formuladas las correspondientes reclamaciones previas, las mismas fueron desestimadas bien por silencio administrativo (caso del SPEE y del INSS), bien de forma expresa (caso de la TGSS).SEXTO.- Dª María Consuelo ha percibido subsidio por desempleo durante los períodos que refleja su vida laboral (expediente administrativo del INSS, el cual doy por reproducido)'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el INSS en suplicación la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró el derecho del actor a la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, recurso que se interpone con base al art. 193 c) de la LRJS . Alega la entidad gestora que el art. 220 de la LGSS establece una automaticidad absoluta en las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización; salva la inexistencia de cotizaciones, pero ese 'absoluto' no puede llevar a exonerar al solicitante de la prestación, de los demás requisitos y prescripciones legales. Además, el principio de automaticidad de prestaciones no opera de forma automática en lo referente a la jubilación, y las prestaciones de jubilación no se rigen por el 220 sino por el art. 126.3 de la LGSS .

SEGUNDO.-Pues bien, lo primero que procede indicar es que el requisito negado por el INSS para la obtención del subsidio fue el de no cumplir con la exigencia de poder jubilarse con una pensión contributiva en el momento de la solicitud, en concreto no reunir el periodo de cotización genérico de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. Por ello, no procede entrar en el análisis del resto de requisitos del subsidio, puesto que el único combatido por el INSS fue el citado de carencia genérica.

Dicho lo anterior, debemos resaltar del relato fáctico los siguientes datos: A).-Dª María Consuelo , prestó sus servicios por cuenta y orden de la empresa JOSÉ RICO JUAN desde el 1 de septiembre de 1998 al 12 de diciembre de 2008, fecha en que ésta procedió a su despido, siendo el mismo declarado improcedente por la sentencia de fecha 21 de mayo de 2009 (La relación laboral fue extinguida por auto de dicho Juzgado de fecha 27 de julio de 2009). B).- Justo no dio de alta en la Seguridad Social a Dª María Consuelo durante el tiempo que duró dicha relación, de manera que la Inspección de Trabajo, tras recibir la sentencia en cuestión, levantó actas de liquidación de cuotas que comprendían el período existente entre los días 3 de diciembre de 2004 y 12 de diciembre de 2008. El período anterior no se liquidó al estar la obligación de pago prescrita. C).- Asimismo se levantó acta de liquidación por el período comprendido entre el 13 de diciembre de 2008 y el 27 de julio de 2009. Ambas actas determinaron la correspondiente anotación en la TGSS. D).- Por resolución del INEM de fecha 29 de septiembre de 2009 se concedió a Dª María Consuelo prestación por desempleo durante 540 días. Para ello se computó un total de 1.698 días cotizados. No obstante ello, y en virtud de demanda interpuesta por Dª María Consuelo , el Juzgado de lo Social nº5 de Alicante (sentencia de 15 de febrero de 2011 , autos 96/2010) dejó sin efecto dicha resolución y concedió a la actora (tras tener en cuenta todo el tiempo efectivamente trabajado para Justo ) 720 días de prestación.

No se discute que, teniendo en cuenta el periodo de prestación efectiva de servicios para D. Justo , período que ha sido reconocido por sentencia, la demandante alcanza la carencia genérica. El Sr. Justo no dio de alta ni cotizó por la actora. Y así las cosas, la prestación debe ser reconocida ya que, por una parte, nos hallamos en materia de desempleo, en la cual la automaticidad es absoluta por aplicación del art. 220 de la LGSS : 'la entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización, sin perjuicio de las acciones que puedan adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a estas por las prestaciones abonadas'.Es cierto que en la prestación que se discute hay un requisito que se refiere a la carencia para la pensión de jubilación, lo que certifica la entidad competente como es el INSS. Pero ello no desdibuja que se está solicitando una prestación por desempleo a conceder por el SPEE (INEM). Por otra parte, el INSS no ha tenido en cuenta un largo período trabajado que ha sido recogido por sentencia del Juzgado nº 5 de Alicante, en base a que la TGSS no anotó el mismo por no haberlo dispuesto así expresamente la sentencia indicada. Sin embargo, tal orden de anotación no puede constituir un requisito 'ad solemnitatem', de tal modo que los períodos reconocidos judicialmente como efectivamente trabajados queden inoperantes al no haberlos inscrito la TGSS.

Por todo lo expuesto, y dado que al computar el periodo trabajado reconocido en su día por sentencia, junto a los otros periodos, la demandante reúne la carencia genérica de 15 años para tener derecho a la jubilación, la sentencia de instancia ha de ser confirmada previa desestimación del recurso planteado.

TERCERO.-De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de ALICANTE, de fecha 15 de enero de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1933 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.