Sentencia Social Nº 395/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2016 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00395/2016
NIG: 07040 44 4 2014 0000224
RSU RECURSO SUPLICACION 0000001 /2016
Procedimiento origen: MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000055 /2014
Sobre: MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO
RECURRENTE/S: EMAYA, EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES I CLAVEGUERAM, S.A.
ABOGADO/A: LUIS ENRIQUE DOT HUALDE
RECURRIDO/S: Millán
ABOGADO/A: OSCAR DIAZ VILCHEZ
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN
En Palma de Mallorca, a nueve de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 395/2016
En el Recurso de Suplicación núm. 1/2016, formalizado por el Letrado D. Enrique Dot Hualde, en nombre
y representación de EMAYA, Empresa Municipal d'Aigües i Clavegueram, S.A., contra la sentencia núm.
196/2015 de fecha 9 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma de Mallorca , en
sus autos demanda núm. 55/2014, seguidos a instancia de D. Millán , representado por el Letrado D. Óscar
Díaz Vílchez, frente a la recurrente, en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El demandante viene prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad de 15/05/2003, categoría profesional de Peón Especialista Recogida y salario mensual bruto incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 2.904,90 euros, en el turno de noche, con horario de 22:45 a 06:15 horas desde el inicio de su relación laboral.

2.- En fecha 16 de diciembre de 2014 la empresa demandada comunicó al trabajador demandante por escrito la modificación de sus condiciones laborales, consistente en el cambio al turno de mañana, con horario de 06:00 a 13:30 horas, con efectos a partir del 7 de enero de 2014. Se da por reproducido el contenido de la comunicación de modificación sustancial de condiciones de trabajo remitida por la empresa demandada al actor que obra en autos.

3.- El artículo 15 del Convenio Colectivo de EMAYA establece: ' Art. 15. Cambio de turno o puesto de trabajo.

a) En casos de cambio de turno, puesto de trabajo o relevos, será elegida/o la/el trabajadora/or siguiendo un criterio que considere la voluntariedad, condiciones psicofísicas y antigüedad en la Empresa.

b) La adscripción al servicio de recogida en la noche del sábado al domingo se regirá por el régimen establecido en el artículo 32 de este Convenio.

c) Se tendrá preferencia para solicitar el local de Limpieza más próximo al domicilio de la/del trabajadora/ or para desarrollar su trabajo, siempre que las necesidades del servicio lo permitan.

d) Cuando por las circunstancias de bajas de IT, acumulación de descansos, vacaciones u otra causa no relacionada, fuese necesario contratar personal para un período de tiempo determinado en el servicio de recogida, se ofertará previamente al personal fijo adscrito al servicio de limpieza para cubrir el puesto temporalmente, por el período de tiempo necesario, bajo el siguiente procedimiento y condiciones: 1. El personal fijo del servicio de limpieza que voluntariamente desee trabajar temporalmente en el servicio de recogida se inscribirá en el departamento de personal. El departamento de personal entregará un resguardo de la inscripción al solicitante. La/el Jefa/e de Personal confeccionará listados por categorías, siguiendo el orden cronológico de inscripción. Mensualmente entregará una copia de dichos listados al Comité de Empresa.

2. Cumplidas las condiciones anteriores pasarán al servicio de recogida por orden de solicitud y solamente por el tiempo necesario para cubrir las necesidades del servicio.

3. En caso de que el rendimiento de esta/e trabajadora/or no fuese el adecuado o ésta/e no se adaptara al trabajo encomendado, la/el Jefa/e del Departamento emitirá un informe, por escrito, y la/el trabajadora/ or volverá a su puesto de origen siendo sustituida/o por la/el siguiente de la lista, que finalizará el período, pudiendo proseguir en las mismas condiciones. En ambos casos, tanto por falta de rendimiento o cese voluntario, ésta/e trabajadora/or será excluido de la lista.

4. Dicha plaza tendrá la condición de interinaje, por lo que la/el trabajadora/or que efectúe el cambio firmará un documento interno mediante el que aceptará tales condiciones y el no reclamar cambio de categoría.

5. En el supuesto de que alguna/n trabajadora/or al que correspondiera por lista no pudiera incorporarse al servicio de recogida por alguna causa justificada (baja, vacaciones o licencia), el turno correrá al siguiente de la lista y élla/él conservará su puesto en la misma. Sí la causa no es alguna de las citadas perderá el turno y pasará a ocupar el último lugar de la lista.

6. La/el trabajadora/or que voluntariamente quiera adscribirse a este servicio, deberá, obligatoriamente, posponer su período de vacaciones para otras fechas distintas de las previstas en el presente artículo .' 4.- El último reconocimiento médico practicado al actor es de enero de 2012, con el resultado 'Apto para el trabajo habitual de recogida de noche'.

5.- Las funciones a desarrollar por el demandante en el nuevo turno son conformes con su grupo profesional y no exceden de los límites de movilidad funcional.

6.- La empresa demandada reestructuró el servicio de recogida de basuras al cambiar el sistema de recogida de carga trasera a carga lateral, siendo necesario solo un conductor de 1ª con un peón especialista de apoyo por cada dos rutas, mientras que con el sistema anterior de carga trasera eran necesarios tres operarios. Con el sistema anterior el servicio de recogida de noche necesitaba una plantilla de 93 operarios.

Tras la tecnificación, necesita una plantilla de 65 operarios. El proceso de modificación se inició en noviembre de 2013, informándose al comité de empresa y realizándose en dos fases: la primera finalizó en diciembre de 2013 y afectó a 14 trabajadores (13 peones especialistas y un jefe de sector) y la segunda se inició en enero de 2014 y concluyó a principios de abril de 2014, y afectó a otros 14 trabajadores, peones y conductores. El demandante resultó afectado en la primera fase.

7.- El día 05/09/2013 la empresa demandada remitió circular solicitando voluntarios para pasar al servicio de limpieza de día, no existiendo ningún voluntario en la primera fase, y posteriormente siendo dos los voluntarios para cambiar de turno.

8.- Cuatro trabajadores del turno de noche fueron adscritos al de día por no ser aptos por sus condiciones psicofísicas.

9.- El demandante era el tercer trabajador con menor antigüedad de los de su categoría. (Documento número 9 del ramo de prueba de la empresa demandada, cuyo contenido se da por reproducido).

10.- Las diferencias salariales que habría percibido el actor de haber seguido en el turno de noche suponen un importe de 11.617,43 euros brutos por el periodo comprendido entre el 01/01/2014 y el 01/04/2015.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancias del sindicato USO-Illes Balears, representado por el Letrado D. Óscar Díaz Vílchez, en interés de su afiliado D. Millán , contra la EMPRESA MUNICIPAL D'AIGUES I CLAVEGUERAM, S.A. (EMAYA), representada por el Letrado D. Enrique Dot Hualde, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, debo declarar y declaro injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la empresa demandada, condenando a ésta a reponer al trabajador demandante en sus anteriores condiciones de trabajo y a abonarle la cantidad de 11.617,43 euros en concepto de daños y perjuicios.



TERCERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma de Mallorca se dictó en fecha 22 de junio de 2015 auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: ACUERDO : Aclarar la Sentencia nº 196/2015 de 9 de junio de 2015 recaída en el presente procedimiento, quedando la parte dispositiva de la misma redactada como sigue: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancias del sindicato USO-Illes Balears, representado por el Letrado D. Óscar Díaz Vílchez, en interés de su afiliado D. Millán , contra la EMPRESA MUNICIPAL D'AIGUES I CLAVEGUERAM, S.A. (EMAYA), representada por el Letrado D. Enrique Dot Hualde, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, debo declarar y declaro injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la empresa demandada, condenando a ésta a reponer al trabajador demandante en sus anteriores condiciones de trabajo y a abonarle la cantidad de 11.617,43 euros en concepto de daños y perjuicios.



CUARTO.- Contra la sentencia de instancia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Enrique Dot Hualde, en nombre y representación de EMAYA, Empresa Municipal d'Aigües i Clavegueram, S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Millán .

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada por uno de sus trabajadores declaró injustificada la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo condenando a la empresa para reponerlo en sus anteriores condiciones de trabajo y a abonarle la cantidad de 11.617,43 € en concepto de daños y perjuicios Con carácter previo debemos resolver sobre la causa de inadmisibilidad que plantea por la parte demandante en su escrito de impugnación por entender que conforme a lo establecido en el artículo 138 LRJS no cabe recurso de suplicación en ese procedimiento especial, sin que a su juicio esto se vea alterado por haberse acumulado a la demanda una reclamación de daños y perjuicios de cuantía superior a los 3000 €.

La cuestión ha sido resuelta por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 (RCUD 1887/2014 ) en sentido contrario al planteado por la parte impugnante, declarándose en tal sentencia que una interpretación integradora de estos preceptos nos lleva a considerar que, si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones trabajo de carácter individual, tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, si se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación, se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los 3.000 euros.

Interpretación ésta, que viene avalada por el artículo 138 de la propia LRJS , que regula la tramitación del proceso de Movilidad Geográfica y Modificaciones Sustanciales de Trabajo, el cual en su apartado séptimo, párrafo tercero, establece que : 'La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos' . Esta interpretación más amplia -'pro recurso'-, salva la más literal y restrictiva del trascrito apartado e) del número 1 del artículo 191 de la LRJS , que supondría entender que la excepción de dicho apartado, en cuanto al acceso al recurso de suplicación cuando exista acumulación de otra acción, que sí sea susceptible del recurso, se refiere únicamente a los de cambio de puesto o movilidad funcional, haciendo así de peor condición a los de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, cuando lo cierto es, que la modificación puede suponer, según el tipo y la condición de trabajo afectada, una carga más penosa y un mayor sacrificio para el trabajador, que el cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, interpretación literal que sería contraria a la obligada tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Constitución proclama y garantiza.

Salvado el escolló procesal planteado en el escrito de impugnación, pasamos a resolver el recurso, que articula un único motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS .



SEGUNDO.- El recurso denuncia infracción del artículo 41 ET y aplicación indebida del artículo 15.a) del convenio colectivo de la empresa demandada. Se sostiene, que no discutiéndose la concurrencia de causas justificativas del cambio de turnos, que deriva de la reestructuración del servicio de recogida de noche, la elección del demandante se ajusta a los criterios establecidos en el artículo 15 del convenio colectivo, aunque esta norma en realidad está pensada para los supuestos de movilidad funcional y no para supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, a pesar de lo cual la empresa ha seguido los criterios establecidos. En cuanto al criterio de las condiciones psicofísicas, la empresa ha partido de la idea de que quien es apto para el turno de noche lo es también para el turno de día, que no presenta mayores riesgos que el de noche, siendo este el único turno que tiene riesgos psícofísicos derivados de la propia nocturnidad.

La empresa sólo sometió a reconocimiento médico a los trabajadores del turno de noche que en anteriores reconocimientos presentaban alguna restricción y como consecuencia de ello cuatro trabajadores del turno de noche fueron adscritos al de día por no ser aptos por sus condiciones psicofísicas, tal como se declara en el hecho probado octavo.

En la sentencia recurrida se declara que la empresa no procedió a realizar reconocimientos médicos a todos los trabajadores del turno de noche con carácter previo a la adopción de la medida, siendo el reconocimiento médico el único instrumento que permite valorar el segundo criterio de elección establecido en el artículo 15 del convenio colectivo y por esta razón se declaró injustificado el cambio de turno del trabajador demandante.

La sala entiende que el artículo 15 del convenio colectivo es plenamente aplicable al supuesto que se somete a nuestra consideración, porque en el mismo se regulan los cambios de turno o puesto de trabajo y, en concreto, resulta aplicable lo establecido en el apartado a) del siguiente tenor: En casos de cambio de turno, puesto de trabajo o relevos, será elegida/o la/el trabajadora/or siguiendo un criterio que considere la voluntariedad, condiciones psicofísicas y antigüedad en la Empresa.

Esta norma determina que una vez ofrecido el cambio de turno a los trabajadores del turno de noche sin que como consecuencia de ello el número de trabajadores de ese turno se ajustase a las necesidades del servicio de recogida nocturna tras la reestructuración del mismo, se adjudicaron los turnos de día a aquellos trabajadores que reuniendo las necesarias condiciones psicofísicas tenían menor antigüedad en la empresa y entre ellos se encontraba el demandante. No consta que ninguno de los trabajadores adscritos al turno de mañana no reuniera las necesarias condiciones psicofísicas.

El hecho de que con la finalidad de reducir al mínimo las adscripciones obligatorias la empresa procediese a revisar la aptitud psicofísica de los trabajadores que en anteriores reconocimientos habían presentado alguna restricción para el turno de noche, no significa que la empresa estuviera obligada a revisar la aptitud psicofísica de todos los trabajadores del turno de noche antes de proceder a la modificación de turnos por el criterio de antigüedad. La adscripción de cuatro trabajadores del turno de noche al turno de día por no reunir la necesaria aptitud psicofísica para el turno nocturno no lo fue por aplicación del artículo 15 a) del convenio colectivo sino una consecuencia de lo establecido en el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

La necesidad de someter a todos los trabajadores a un reconocimiento médico para comprobar su aptitud psicofísica para el puesto de trabajo o turno al que pueden ser adscritos por aplicación del artículo 15 a) no está prevista la norma convencional, sin que tampoco tal supuesto encaje en ninguno de aquellos en los que puede establecerse un reconocimiento médico con carácter obligatorio al amparo de lo establecido en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y no revistiendo riesgos específicos el turno de día en relación al turno de noche es lógico que la empresa no sometiese a todos los trabajadores a un reconocimiento médico antes de adscribir al turno de día a los que reunían menor antigüedad.

Distinto habría sido si el demandante afirmase no reunir las condiciones psicofísicas necesarias para desarrollar su actividad en turno de día, pero no siendo esto así su elección se ajusta plenamente a la norma convencional.

En consecuencia, prospera el motivo y con ello el recurso, que se estima con expresa revocación de la sentencia recurrida, que se deja sin efecto para en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada la instancia, desestimar la demanda y absolver a la empresa demandada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación formulado por la Empresa Municipal d'Aigües i Clavagueram S.A.

(EMAYA) contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número dos de Palma de Mallorca el día 9 de junio de 2015 en los autos 55/2014, la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada en la instancia, se desestima la demanda formulada por D. Millán contra la empresa recurrente a la que se absuelve a la acción ejercitada en su contra.

Una vez firme la presente resolución, devuélvase a EMAYA, Empresa Municipal d'Aigües i Clavegueram, S.A. la consignación efectuada y el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0001-16 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55 y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0001-16 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia núm. 395/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.