Sentencia SOCIAL Nº 395/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1172/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
ROLLO Nº: RSU 1172/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)
J zdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1310/2017
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRENTE/S: D. Jenaro
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA ,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 395
En el recurso de suplicación nº 1172/18 interpuesto por el Letrado D. PEDRO FCO. LÓPEZ TÉLLEZ,
en nombre y representación de D. Jenaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de
los de MADRID, de fecha DIECINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente la Ilma. Sra.
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1310/2017 del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jenaro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimo la demanda interpuesta por don Jenaro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y absuelvo a este de las pretensiones contenidas en la demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Jenaro , nacido el NUM000 de 1960, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Cuidador de Discapacitados (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- Don Jenaro ha cotizado a la Seguridad Social en las términos, periodos y cuantías reflejadas en el documento nº 1 de los aportados por la demandada en el acto de la vista y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente. Consta cotización desde el mes de mayo de 2009 a 31 de diciembre de 2019; prestación por desempleo del 10 de julio al 29 de diciembre de 2010 y situación de subsidio por desempleo del 30 de diciembre de 2010 al 29 de abril de 2013. Las lagunas de cotización de los años 2013 y 2014 han sido computadas por la entidad gestora aplicando a la base mínima de cotización el porcentaje de parcialidad correspondiente al número de horas contratadas en la fecha de extinción de la última relación laboral.



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución con fecha de efectos de 28 de julio de 2017 declarando a don Jenaro en situación de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 75% de la base reguladora mensual de 266,59 € (folios 30 y 31 del expediente administrativo).



CUARTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 28 de septiembre de 2017, que fue desestimada por resolución de 13 de octubre de 2017, confirmatoria de la anterior. En los hechos de la citada resolución se indicaba expresamente lo siguiente: 'Las lesiones padecidas por Jenaro y las alegaciones contenidas en el escrito de la reclamación previa no modifican la calificación inicial' (folios 57 a 60 del expediente administrativo).



QUINTO.- En fecha 22 de noviembre de 2017 el demandante remitió un escrito al Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando la corrección de la resolución que resolvió la reclamación previa y al entender que tal resolución no se pronunciaba sobre la discrepancia planteada por el solicitante respecto de la determinación de la base de cotización (documento nº 2 de los aportados por la demandante en el acto de la vista).



SEXTO.- El actor ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 32 del expediente administrativo, que se dan por reproducidas. Dichas bases dan una base reguladora de la incapacidad permanente total de 266,59 €'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 3.04.19.

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social (en adelante 'INSS') de 28/7/17 se reconoció al Sr. Jenaro el derecho a percibir pensión de incapacidad permanente total calculada con arreglo a una base reguladora de 266,59 euros mensuales, la cual no fue rectificada en trámite de reclamación previa interpuesta contra esa resolución. Ello dio lugar a la interposición de demanda ante el Juzgado de lo social nº 7 de Madrid, en la que se pidió que la indicada base reguladora se cifrase en 596,19 euros mensuales.

Desestimada esta pretensión por sentencia de 19/4/18 , el actor ha recurrido con amparo en los apdos. a ), b ) y c) del art. 193 L.R.J.S .



SEGUNDO.- Pide el recurrente la nulidad de actuaciones procesales y su retroacción al momento de celebrarse el acto del juicio a fin de que el juzgado reclame ' al INSS la documentación en que pretenda hacer valer su oposición a la demanda, y celebrarse luego nuevo juicio'. Tras esta petición lo que subyace es lo siguiente: el INSS dictó resolución el 28/7/17 reconociendo pensión de incapacidad permanente al Sr. Jenaro , éste interpuso reclamación previa el 28/9/17 cuestionando solo la base reguladora de la pensión reconocida, si bien la resolución de esa reclamación dictada el 13/10/17 no se pronunció sobre dicha base reguladora sino que se limitó a ratificar la procedencia del grado de incapacidad permanente reconocido y en el acto del juicio la Entidad Gestora aportó prueba documental referida a las bases de cotización del Sr. Jenaro . Éste considera que la aportación de dicha documental al acto del juicio contraviene la regla del art. 72 LRJS según la cual las partes no pueden introducir en ese momento procesal variaciones sustanciales respecto a lo que constituyó el objeto del procedimiento administrativo, entendiendo el recurrente que éste es el caso en razón a que los datos que resultan de la indicada documental traída al acto del juicio debieron haberse expuesto al resolver la reclamación previa y que, al no haberlo hecho, se le ha causado indefensión.

En orden a saber si existen esas infracciones de las que habla el recurso tenemos que determinar hasta qué punto ha sido relevante la forma en que el INSS ha proporcionado la información necesaria para poder conocer cómo ha cuantificado la base reguladora de la pensión del Sr. Jenaro . De ello depende la posibilidad tanto de que el beneficiario pueda controvertirla adecuadamente como de que pueda ser confirmada en vía judicial, y es lo cierto que para poder decidir esta cuestión la mejor vía es que veamos la solicitud de revisión de hechos declarados probados propuesta en recurso, ya que esto nos va a mostrar la diferencia que existe entre los datos fácticos que conocemos y los que deberíamos conocer para poder resolver correctamente el litigio.



TERCERO.- El recurrente solicita revisar el primer hecho declarado probado pormenorizando las cotizaciones que han intentado acreditarse por el INSS con los documentos aportados al acto del juicio que figuran en los folios de autos 62 a 75. A partir de ellos el escrito de suplicación alega que entre 6/76 y 12/19 el trabajador ha cotizado con arreglo a un coeficiente de cotización parcial del 95,38%, detallado en la siguiente forma: entre 6/76 y 3/06 cotización por jornada parcial del 27,7%, entre 10/9/07 y 29/04/10 cotización a jornada parcial del 20%, entre 30/4/10 y 20/12/10 prestación proporcional de desempleo y desde 10/5/12 subsidio asistencial de desempleo. También se quiere especificar que en los años 2011 a 2017 se ha computado la base mínima de cotización legalmente establecida en un porcentaje del 20%.

Hemos dicho en anteriores ocasiones que los expedientes administrativos de la Administración de la Seguridad Social incorporan muchas veces documentos que contienen claves o abreviaturas de palabras que los hacen comprensibles solo para expertos. Éste es uno de esos casos. De dicha prueba documental no podemos apreciar el alcance que les atribuye el juzgador de instancia al manifestar que considera correcto ' El hecho de que la entidad gestora haya aplicado, respecto de los periodos no cotizados y sobre la cuantía mínima garantizada, el criterio de parcialidad correspondiente al trabajo inmediatamente anterior a dichas lagunas', admitiendo a continuación que en la resolución de la reclamación previa no se hizo mención alguna a dicho criterio. Es decir, se reconoce abiertamente en la sentencia impugnada que las bases de cotización del actor se han cuantificado por la Administración conforme a un tipo de cotización parcial pero es lo cierto que nada ha especificado la autora de ese acto administrativo sobre cómo ha fijado ese tipo de cotización ni sobre qué base lo ha aplicado.

Esto es precisamente lo que debió aclarar la resolución de la reclamación previa y no lo hizo, pues contestó a algo (grado de incapacidad del trabajador) sobre lo que nada se había planteado por el afectado.

Por tanto, nos encontramos a la postre con que no podemos conocer con objetividad la forma en que se ha cuantificado dicha base reguladora en vía administrativa, como tampoco podemos saber cómo lo ha hecho el juzgador de instancia, pues éste admite que se está aplicando un coeficiente de cotización parcial pero no nos dice cuál es ni por qué su importe puede ser correcto.

Así las cosas, no queda más remedio que admitir la existencia de la indefensión de la que habla el recurrente, considerando, además, que la única prueba de autos de la que él puede valerse en orden a defender su tesis no permite en este caso la revisión de hechos declarados probados porque, como se ha dicho, de su lectura no puede deducirse de forma directa el alcance que le han atribuido el INSS y el juzgador de instancia. Además, el INSS ni ha impugnado el recurso ni explica nada sobre esto.

Cauce para remediar esta situación es la nulidad de actuaciones procesales pero no hasta el momento de celebración del juicio sino hasta el previo a dictar sentencia, a fin de que el trámite de diligencias finales se recabe del INSS información y detallada sobre la forma en que se han cuantificado las bases de cotización del actor, precisando si se han aplicado coeficientes por cotización a tiempo parcial, en qué periodos y por qué razones, y cómo se halla a partir de esas bases de cotización la base reguladora controvertida en este litigio, para posteriormente dar trámite de alegaciones a las partes procesales y resolver líbremente.

Por ello el recurso prospera.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Fallo

Estimamos parcialmente la petición principal de recurso interpuesta por D. Jenaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID de fecha DIECINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO , en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE) y acordamos la nulidad de actuaciones procesales hasta el momento previo a dictar sentencia, a fin de que en trámite de diligencias finales se recabe del INSS información precisa y detallada sobre la forma en que se han cuantificado las bases de cotización del actor, precisando si se han aplicado coeficientes por cotización a tiempo parcial, en qué periodos y por qué razones, y cómo se haya a partir de esas bases de cotización a la base reguladora controvertida en este litigio, para posteriormente dar trámite de alegaciones a las partes procesales y resolver libremente. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1172/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0289 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1172/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.