Sentencia SOCIAL Nº 395/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1005/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0056869

Procedimiento Recurso de Suplicación 1005/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Procedimiento Ordinario 1283/2018

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 395/20

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1005/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ENCARNACION GUERRERO VAQUERO en nombre y representación de D./Dña. Florinda, contra la sentencia de fecha 14/05/20 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1283/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Florinda frente a D./Dña. Hortensia y CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora presta servicios para la COMUNIDAD DE MADRID con destino en la Residencia de Mayores 'Gran Residencia' (Agencia Madrileña de Atención Social) - CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA de la COMUNIDAD DE MADRID- con categoría de Auxiliar de Enfermería (Grupo IV, Nivel 3), con antigüedad en el centro desde el 01 de noviembre de 2007, percibiendo un salario mensual de 1.253,91 €, sin prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El 01 de noviembre de 2007 suscribió contrato de interinidad para la cobertura de vacante, del que fue cesada el 30 de septiembre de 2016 por Resolución de 21 de junio de 2016, de la Dirección General de Función Pública, modificada por Resolución de 04 de julio 2016, por la que se procedía a la adjudicación de destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de las categorías profesionales de Diplomado en Enfermería, Auxiliar de Hostelería y Auxiliar de Enfermería

TERCERO.- La actora participó en dicho proceso selectivo y le fue adjudicado un puesto de trabajo fijo en el mismo centro, firmando el contrato el 15 de octubre de 2016 por encontrarse en IT.

La codemandada es fija desde el 01 de octubre 2016.

CUARTO.- Por comunicación interior de 15 de agosto de 2018 la parte demandada ofertó a los trabajadores del centro de categoría de Auxiliar de Enfermería la posibilidad de optar a un cambio de turno voluntario para ocupar dos plazas del turno de noche. La actora, estando en turno de tarde, el 22 de agosto de 2018, solicitó el cambio al turno de noche que no le fue adjudicado y sí a la codemandada D./Dña. Hortensia y al Sr. Constantino, del que se desistió la parte actora el día de la vista.

QUINTO.- El Tribunal Superior de Justicia, en sentencia de 25 de mayo de 2018 declaró que existía un único vínculo contractual de la actora con la parte demandada.

SEXTO.- En Acta de 30 de abril de 2004 de la reunión entre la Dirección del a empresa y el Comité se hizo constar que se daría preferencia para el cambio de turno en el mismo centro, en primer lugar, al trabajador laboral fijo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que con desestimación de la demanda presentada por D./Dña. Florinda, contra CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, y D./Dña. Hortensia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Florinda, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/11/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/05/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante contra la COMUNIDAD DE MADRID -CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA-, que pretendía que se le reconozca el mejor derecho de la actora para acceder al cambio de turno solicitado, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la modificación del ordinal cuarto y la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal Supremo de fecha 5de junio de 2011 (Recurso. 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011) y 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

En cuanto al ordinal cuarto, pretende la recurrente que se adicionen dos párrafos con arreglo al siguiente tenor literal: 'Dicha comunicación no establece los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación de dicho cambio de turno, sin que conste que se informara a los trabajadores de dichos criterios con anterioridad a la fecha de adjudicación de los mismos.

Dª Hortensia, adjudicataria de la plaza del turno de noche ofertado, ostenta una antigüedad en el centro Residencia de Mayores 'Gran Residencia' de 1 de octubre de 2016, fecha en la que inició su relación laboral como personal laboral fijo.'

El primer párrafo que interesa adicionar no puede prosperar, pues pretende que se incorpore un 'no hecho' al pretender que diga que 'sin que conste', habiendo debido en su caso remitirse a la comunicación y solicitar que se tuviera por reproducida y además resulta irrelevante como se verá más adelante.

El otro párrafo que pretende incorporar lo basa en los folios 94 a 96 de autos, no se accede a esa pretensión, pues el documento reseñado, que es el contrato suscrito por la trabajadora codemandada, lo que recoge es la suscripción del contrato por haberle sido adjudicada la plaza, pero no figura si anteriormente prestaba servicios en esa residencia, no debiendo olvidarse que el término antigüedad es un concepto jurídico y puede tener distintos significados.

La redacción que propugna para el ordinal que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: 'Que hasta el 23 de agosto de 2018, los cambios de turno voluntarios se regían por lo dispuesto en el artículo 66.5 del Convenio Colectivo publicado en el (BOCM el 25 de abril de 2005), regulándose a partir de la publicación del nuevo convenio (B.O.C.M. Núm. 201 de 23 de agosto de 2018), en el artículo 67.3, que bajo el epígrafe de Movilidad voluntaria, establece los criterios para el cambio de turno.'

No se accede a la pretensión, pues pretende que se incorpore una conclusión jurídica atendiendo al contenido del convenio colectivo vigente y el anterior aplicables a las partes.

TERCERO. -El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 66.5 del convenio colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid aprobado por Resolución de 7 de abril de 2005, así como el artículo 67.3 del convenio colectivo único para el personal laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid aprobado por Resolución de 8 de agosto de 2018.

Sostiene la recurrente que de acuerdo con los criterios que establecen tanto el convenio colectivo anterior como el actualmente vigente la actora tiene preferencia para acceder al cambio de turno frente a la trabajadora codemandada.

Para resolver la cuestión litigiosa debemos partir en primer término de que el vigente convenio establece en el apartado 1 del artículo 3 que 'El presente convenio entrará en vigor el día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, salvo las excepciones que expresamente se establecen.'Y como se publicó en el BOCM el día 23 de agosto de 2018 y tal y como refleja el ordinal cuarto del relato fáctico el cambio de turno voluntario para ocupar dos plazas del turno de noche se realizó por comunicación interior de 15 de agosto de 2018 cuando estaba vigente el convenio aprobado por Resolución de 7 de abril de 2005.

El convenio vigente cuando se efectuó la convocatoria dispone en el apartado 5 del artículo 66 que regula los cambios de turno voluntarios en el mismo centro de trabajo, que 'Ante la existencia de una vacante sin derecho a reserva de plaza, y antes de proceder a su cobertura por los procedimientos establecidos, la Dirección de cada centro de trabajo atenderá las solicitudes de cambio de turno cursadas por los trabajadores de la misma categoría destinados en dicho centro de trabajo.

Dichas solicitudes se dirigirán al Jefe inmediato, a través del registro general del centro, enviándose copia de la misma al comité de empresa o delegados de personal. En la solicitud deberá constar la antigüedad del trabajador en la categoría.

Para la concesión del cambio de turno se atenderá, por riguroso orden, a la antigüedad en la categoría en el centro de trabajo, a contar desde el último cambio de turno, pudiéndose variar este criterio por acuerdo del comité de empresa y la Dirección del centro.

La lista de peticiones estará a disposición de los comités de empresa, delegados de personal y delegados sindicales.'.

La sentencia de instancia rechaza la pretensión de la actora porque mantiene: 'Es de aplicación el contenido de los criterios del Comité de Empresa (documento 12 de la parte demandada) que figuran en el Acta de la reunión de 2004 por la que se establecen en el Comité los criterios de adjudicación de cambio de turno. De la declaración del testigo el Sr. Felipe, que es miembro del Comité, y reconoció el documento 12 de la COMUNIDAD DE MADRID manifestando que estuvo él cuando se realizó tal Acta, ha quedado acreditado que se han mantenido los criterios del año 2004 en el año 2018 (figura el Acta de vinculación al folio 91)'

Aunque la sentencia no se expresa con una meridiana claridad da a entender que el testigo que depuso en el acto del juicio ha señalado que sigue vigente el Acuerdo del centro de trabajo aprobado en la reunión entre la Dirección de la empresa y el Comité que figura incorporado al Acta de 30 de abril de 2004, que es el que se ha venido aplicando en ese centro y esta Sala entiende que ello no es contradictorio con el hecho de que el Convenio aplicable disponga que el criterio a aplicar sea el del riguroso orden, a la antigüedad en la categoría en el centro de trabajo, a contar desde el último cambio de turno, pues a continuación precisa que se puede variar este criterio por acuerdo del comité de empresa y la Dirección del centro y lo que ha señalado el miembro del Comité de Empresa, es que aun siendo el Acuerdo anterior al Convenio de aplicación el comité de empresa y la empresa acordaron mantener la vigencia del Acuerdo de 2004 y entendemos que esta interpretación que se hace en la instancia no se puede calificar de arbitraria o irracional, por lo que es aplicable la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas en sentencia de 07 de julio de 2016 (Recurso: 174/2015), que se remite a las de 15 septiembre 2009 (Recurso: 78/200 ), 5 de junio de 2012 (Recurso: 71/2011 ) y 9 de febrero de 2015 ( Recurso: 836/2014 ) que señala 'Dado su carácter mixto - norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que. olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos - naturaleza atribuible al convenio colectivo- es 'el sentido propio de sus palabras' [ art. 3.1 CC ], el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art. 1281 CC ] ( STS 25/01/2005-rec. 24/2003-).

El tenor de lo pactado constituye 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( SSTS -próximas- de 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716106 -; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y 27/06/08 -rco 107/06 -).

Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ STS de 01/02/07 -rcud 2046/05 -], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, entre otras, SSTS 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 -rcud 716/06 -; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y, 24/06/08 - rcud 2897/07 -.

En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

La inmediación y valoración conjunta de la prueba con que se dicta la sentencia por parte del iudex a quo se encuentran en la base del valor presuntivamente acertado que se preconiza de la interpretación que los órganos de instancia hayan asumido respecto del alcance del convenio colectivo. tal criterio. Las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos colectivos que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil .'.

Una vez que se ha concluido que es correcta la conclusión que fija la sentencia de instancia conforme sería aplicable a la cuestión el acuerdo que figura en el Acta de 30 de abril de 2004 se debe examinar si se puede considerar también que la interpretación que se hace del Acuerdo no es racional, ni lógica, o infringe alguna de las normas que regulan la exégesis contractual que es lo que afirma la recurrente y para ello pasamos a transcribir el acuerdo que recoge:

'1° Se dará preferencia para el cambio de turno en el mismo centro, ser trabajador laboral fijo

2° Antigüedad en la categoría desde el último cambio de turno

3° Antigüedad en el Centro de trabajo dentro de la categoría

4° Antigüedad en la Comunidad de Madrid, dentro de la categoría.

5° Antigüedad en la Comunidad de Madrid, incluyendo otras categorías.'

Ciertamente entendemos que no es aplicable el primer criterio porque únicamente distingue entre trabajadores fijos y aquellos que no lo son, tampoco el segundo, porque no hay mención a ningún cambio de turno. El tercer criterio no es aplicable porque no consta en el relato fáctico cual es la antigüedad de doña Hortensia en el centro de trabajo, al no haber prosperado la modificación anteriormente propuesta.

Por ello sería aplicable el cuarto criterio que es la antigüedad en la Comunidad de Madrid dentro de la categoría sería el aplicable y aquí sí que entendemos que a falta de otros datos no es irracional tener en cuenta que la antigüedad a la que se refiere es a la antigüedad como fijo en la Comunidad de Madrid, porque una cosa es la antigüedad a efectos de una posible indemnización por un despido y otra cosa la antigüedad en la Comunidad de Madrid, no siendo irracional y en cualquier caso ni consta la antigüedad de la trabajadora codemandada en el centro, ni tampoco si la fecha en que empezó a prestar servicios para la CAM como fija es coincidente con la del inicio de la relación laboral o prestó servicios en virtud de contratos laborales de otra naturaleza, por lo que debemos confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso formulado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Florinda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid con fecha 14 de mayo de 2019 en autos 1283/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra la COMUNIDAD DE MADRID -CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA- y doña Hortensia y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1005-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-1005-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.