Sentencia SOCIAL Nº 395/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 155/2021 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0011177

Procedimiento Recurso de Suplicación 155/2021-C

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Despidos / Ceses en general 281/2020

Materia: Despido

Sentencia número: 395/2021

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a veintiocho de abril de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 155/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE IGNACIO RODRÍGUEZ-VIJANDE ALONSO en nombre y representación de OPEMA SA, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 281/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Abilio frente a OPEMA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Abilio, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para la demandada OPEMA S.A.U. (CIF nº A-79184961), con antigüedad de 10-10-2005, categoría profesional de Director Comercial y salario mensual ascendente a 4.431,26 euros (145,68 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa demandada se constituyó mediante escritura de 27-4-1.989 y está dedicada a la explotación de máquinas recreativas y de azar, instaladas en locales de ocio, siendo Administrador solidario de la misma, D. Bartolomé. Con fecha 10-11-2005, por el citado Administrador, se otorgó poder de representación de la sociedad, en favor del hoy demandante, D. Abilio, y, de D. Bienvenido, para el ejercicio mancomunado de las facultades relacionadas en dicho documento, tales como representar a la empresa ante toda clase de negocios y actividades, ante las autoridades de la Administración Estatal, de Comunidades Autónomas, comparecer y representar a la empresa en juicios, suscribir contratos mercantiles para la instalación y explotación de máquinas recreativas, nombrar y separar al personal de la empresa, distribuir el trabajo y mantenimiento del orden y la disciplina (folios 77-83 de los autos).

TERCERO.- El demandante ha venido realizando en la empresa, las funciones como Gerente de la Delegación de la empresa, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, no constando no obstante, que por el mismo se hubiere suscrito contrato de trabajo, como personal de alta dirección.

Con fecha 5-1-2015 el actor suscribió acuerdo con la empresa demandada, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en el que consta entre otros aspectos en la citada Delegación de la empresa se gestionaban, las máquinas propiedad de la demandada, así como la operatoria y máquinas de la empresa Nuevazar S.L.U. -sociedad que no ha sido demandada en el presente procedimiento-, estableciéndose en dicho documento, un complemento salarial anual variable, para el año 2015, en cuantía de 6.000 euros, calculado respecto de la facturación total de ambas empresas, condicionado al cumplimiento de determinados requisitos en la citada anualidad, habiéndose suscrito documentos análogos en los años 2016 (8.000 euros), y, 2017 (9.000 euros), haciéndose referencia en los mismos, al carácter no consolidable de dicha retribución, sin que conste se hubiera suscrito acuerdo alguno para los años 2018 y 2019, ni se hubiera reconocido por la empresa cantidad alguna al demandante por el citado concepto (folios 176-178 de los autos).

CUARTO.- Con fecha 2-3-2017, D. Bartolomé otorgó poder de representación de la sociedad, en favor del demandante, D. Abilio y de D. Demetrio, para el ejercicio mancomunado de las facultades relacionadas en dicho documento, tales como representar a la empresa ante toda clase de negocios y actividades, ante las autoridades de la Administración Estatal, de Comunidades Autónomas, comparecer y representar a la empresa en juicios, suscribir contratos mercantiles para la instalación y explotación de máquinas recreativas, nombrar y separar al personal de la empresa, distribuir el trabajo y mantenimiento del orden y la disciplina (folios 244-257 de los autos).

El 2-3-2017, D. Bartolomé actuando como Administrador solidario de la empresa Nuevazar S.L.U. -sociedad que no ha sido demandada en el presente procedimiento-, otorgó poder de representación de dicha sociedad, en favor del demandante, D. Abilio, y, de D. Demetrio, para el ejercicio mancomunado de las facultades relacionadas en dicho documento, coincidentes con las otorgadas respecto de la empresa demandada (folios 230-243 de los autos).

CUARTO.- A partir del día 3-1-2020, D. Demetrio, ha asumido todas las funciones que antes desarrollaba el demandante.

La plantilla media de trabajadores de la empresa demandada, durante el año 2018, estuvo integrada por 15,93 trabajadores, y en 2019 de 15,83 trabajadores (folios 183 y 185 de los autos).

QUINTO.- Con fecha 20-8-2020, se ha emitido Informe pericial por D. Eutimio, que fue ratificado en el acto del juicio, y, cuyo contenido se da aquí por reproducido, constando en el mismo, entre otros aspectos, que la empresa demandada tenía a 31-12-2019, 272 máquinas recreativas, tres máquinas menos que en la misma fecha de 2018, y, en esta última 275 máquinas, catorce máquinas menos que el 31-12-2017, siendo el promedio de establecimientos de hostelería en los que estuvieron instaladas las máquinas, a 31-12-2019, de 153 establecimientos, trece menos que en la misma fecha de 2018, y en ésta última fecha de 166 establecimientos, esto es, seis menos de los existentes a 31-12-2017 (folios 258-263 de los autos).

En esa misma fecha se ha emitido un segundo Informe pericial por D. Eutimio, que fue ratificado en el acto del juicio, y, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en el que consta, entre otros aspectos, que en los ejercicios 2016 y 2017, el volumen de facturación neta superó la cifra de facturación neta presupuestada, y, en los ejercicios de 2018 y 2019, el volumen de facturación neta fue inferior a la cifra de facturación neta presupuestada (folios 264-270 de los autos).

SEXTO.- Con fecha 3-1-2020, la empresa demandada comunicó al actor la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos de esa misma fecha, al amparo de lo establecido en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , mediante carta cuyo contenido se da aquí por reproducido, con fundamento en las causas de naturaleza productiva, relacionadas en la misma, poniendo a disposición del demandante la cantidad de 41.406,86 euros por el concepto de indemnización, calculada tomando en consideración el salario anual percibido por el demandante, ascendente a 53.175,12 euros (4.431,26 euros/mes).

SÉPTIMO.- Consta en autos que el demandante se encuentra en situación de desempleo desde el 6-1-2020, en adelante, percibiendo las prestaciones correspondientes.

Así mismo, consta en autos que la empresa demandada se encuentra de alta en Seguridad Social, teniendo 17 trabajadores en su plantilla.

OCTAVO.- Con fecha 16 de enero de 2020, la parte actora presentó ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), papeleta de conciliación, celebrándose el acto correspondiente el 6 de febrero de 2020 con el resultado de 'Intentado sin efecto', al no haber comparecido la empresa demandada, pese a estar citada en legal forma, habiéndose presentado con posterioridad el día 25 de febrero de 2020 la demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando la demanda interpuesta por D. Abilio, contra, OPEMA S.A.U., debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el actor el día 3-1-2020, condenando a la empresa demandada a optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, entre:

1) la readmisión del demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, debiendo reintegrar el actor a la empresa demandada, la indemnización en su día percibida;

2) el abono de una indemnización en cuantía de 80.124 euros, cantidad de la que deberá deducirse, la ya percibida por el actor por tal concepto, con extinción del contrato de trabajo, con efectos de 3-1-2020.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por OPEMA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la empresa demandada con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone el demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo del recurso la demandada solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la demandada solicita en el motivo Primero la revisión del Hecho Probado Cuarto, en los términos propuestos, y trata de apoyar la recurrente tal petición en los documentos a que hace referencia. Sin embargo, no es posible ignorar que dichos documentos han sido ya valorados por el juzgador, que ha tenido en cuenta toda la documental aportada, así como la testifical y la pericial, sin que quepa apreciar error alguno con transcendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, debiendo subrayarse que en ningún caso cabría hablar de 'empresas demandadas', como pretende la recurrente, cuando sólo ha sido demandada una empresa.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de rechazarse este primer motivo del recurso de la demandada.

SEGUNDO.- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 52.c) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de este motivo del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, que se ha de declarar improcedente el despido - art 55.4 del Estatuto de los Trabajadores- tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, equiparándose a estos supuestos aquéllos en que no pueda operar la causa alegada por la empresa para el despido del trabajador y requiriéndose en todo caso que la comunicación de la extinción contenga los datos suficientes, ya que, tratándose de un despido objetivo, la expresión 'causa' utilizada en el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores es equivalente a la de 'hechos' a los que se refiere el artículo 55 del propio Estatuto.

2ª) Sentado lo anterior, y habiendo denunciado la recurrente la infracción de los artículos antecitados, se ha de significar que, contemplada en el artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores como uno de los supuestos de extinción (en realidad y más propiamente, despido, contra el que se puede recurrir como si se tratase de despido disciplinario - art. 53.3 ET-) la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo individualizado, cuando, tratándose de empresas de menos de cincuenta trabajadores, no procediera utilizar los servicios del trabajador afectado en otras tareas de la empresa en la misma localidad, la Ley 11/1994, de 19 de mayo, dió nueva redacción al antecitado art. 52. c) del Estatuto de los Trabajadores, permitiendo dicho despido cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 ET, es decir, las que posibilitan el despido colectivo, y en número inferior al establecido para éste (es decir, menos de 10 trabajadores en empresas de menos de cien; menos del 10% de los trabajadores en empresas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; y menos de 30 trabajadores en empresas de trescientos o más trabajadores). Por lo demás, tanto antes como después de la Ley 11/1994, los requisitos de dicho despido vienen establecidos en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, si bien la mencionada Ley dió nueva redacción a la letra c) del apartado 1 de dicho artículo, referente al preaviso, disponiéndose asimismo una redacción nueva para el apartado 4 del referido art. 53 ET, y habiéndose modificado posteriormente el mismo, con lo que tras el RD Ley 10/2010 y la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, se considerará improcedente la decisión extintiva cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la misma o cuando no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del propio artículo.

Así, exigiéndose para que proceda la extinción que se acredite la necesidad objetiva de amortizar un puesto de trabajo individualizado, la jurisprudencia ha declarado que los elementos que integran el despido por razones económicas son la existencia de causa, la amortización de puesto de trabajo y la funcionalidad de los despidos ( Sª T.S. de 14-6-1996).

A su vez, en lo que respecta a las causas técnicas, organizativas y de producción, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las Sentencias de 10 de mayo de 2006 (RJ 2006, 7694) (rec. 725/05), 31 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3971) (rec. 49/05) y 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 7668) (rec. 3148/04), ha señalado que, referido a empresas u organizaciones, el término genérico 'dificultades', que el art. 52.c) ET EDL 1995/13475 utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las 'causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c) ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17/5/2005, rec. 2363/2004), pero no el despido objetivo por causas empresariales.

Debiendo subrayarse que el Tribunal Supremo, en la antecitada sentencia de 14 de junio de 1996, al analizar estos preceptos ya señalaba que el legislador ha querido distinguir cuatro ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos: 1) el ámbito de los medios o instrumentos de producción (causas técnicas); 2) el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal (causas organizativas); 3) el ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (causas productivas); y 4) el ámbito de los resultados de explotación (causas económicas). No obstante lo anterior, en sentencia de 21 de julio de 2003 añade que el artículo 52.c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo ( STS 14/6/1996, STS 6/4/2000).

Así, es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002, 19 marzo 2002, 21 julio 2003 y 31 enero 2008).

Es por ello que cuando se alegan motivos técnicos, organizativos o productivos, no es necesario que la causa alegada haya de ser valorada y contrastada en la totalidad de la empresa, bastando con que se acredite exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo ( STS 13-2-2002, STS 19-3-2002) y a la empresa corresponde por lo demás identificar y probar el factor desencadenante de la amortización operada y la existencia de conexión de instrumentalidad.

En definitiva, sostiene la jurisprudencia reseñada que cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza de trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino únicamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida; habiendo declarado asimismo la STS de 29 de mayo de 2001 (rcud. 2022/00) que 'la amortización mencionada en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales' y, a su vez, la STS 15/10/2003 (rcud 1205/03) declara que el art. 52.c) ET se refiere 'a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma'.

Tales criterios han de ser tenidos en cuenta también a la hora de interpretar la normativa vigente a raíz de la entrada en vigor del RD Ley 10/2010 y la Ley 35/2010, aun cuando se hayan atemperado los requisitos del despido por causas objetivas, lo que se ha acentuado aún más tras la reforma laboral de 2012.

Así, según se indica en la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27-9-2013, recaída en Recurso 1290/13, novedad importante de la reforma laboral 2012 ha sido eliminar del art. 51.1 ET, y por tanto del art. 52.c), las exigencias entonces contenidas en aquel precepto de que, respecto a las económicas, la empresa debía justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto a las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa tenía que justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Ahora, en las dos versiones de la reforma laboral de 2012, queda claro, y lo remarcan sus respectivos preámbulos, que el control judicial de los despidos objetivos y colectivos se ciñe exclusivamente a una valoración de concurrencia de unos hechos: las causas. Se trata con ello que el Juez no emita juicios de oportunidad o conveniencia relativos a la gestión de la empresa, con lo que la conexión de instrumentalidad o funcionalidad, tantas veces exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que el despido contribuyera a superar la crisis, a reducir el tamaño de la empresa o a liquidarla, queda arrumbada. A partir de la reforma laboral de 2012, se ha afirmado doctrinalmente, el juicio relacional del juez sobre la causa del despido económico se ciñe al enlace del hecho o hechos causantes con el interés empresarial en el mantenimiento de un determinado contrato de trabajo, y no incluye la valoración de la incidencia positiva del despido acordado en objetivos o metas de la empresa de carácter genérico.

De este modo, nos encontramos con que -según continúa la antecitada sentencia de esta Sala- las consideraciones que anteceden plantean si no se ha ido demasiado lejos con la reforma dando al traste con la tutela judicial efectiva, privando al juez del control de razonabilidad y proporcionalidad de la medida acordada, comprobando si no es arbitraria, caprichosa o absurda, lo cual no tiene por qué suponer necesariamente que el Juez emita juicios de oportunidad o conveniencia 'jugando' a ser empresario, atribuyéndose un papel de gestor de la empresa que no le corresponde, sino simplemente limitar abusos o arbitrariedades por un mal uso del despido objetivo. A nuestro modo de ver, el control de razonabilidad es consustancial o inherente al poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado del artículo 117 de la CE, y forma parte de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE; es más, se erige en una manifestación de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE), siendo el propio empresario el primer interesado en que la medida adoptada sea racional y proporcionada.

No estará de más recordar que el régimen causal del despido de nuestro marco normativo tiene fundamento constitucional en el principio de Estado social y democrático de Derecho y en el art. 35 CE.

Así, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 22/81 y 192/03 ha reiterado que 'tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma', añadiendo el propio Tribunal que 'No debe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE) se concreta en el 'derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa''. Pero no sólo la exigencia de justa causa para el despido tiene acomodo en el art. 35 CE, sino también la propia posibilidad de impugnación judicial contra el mismo, según viene a proclamarse en la STC 20/1994.

Por su parte, el propio Convenio n° 158 de la OIT que, como norma de Derecho Internacional es jerárquicamente superior al Derecho interno español ( art. 96 CE), no es ajeno a este carácter causal del despido, exigiendo una causa justificada para el despido basada en las necesidades de la empresa. Y entre estas disposiciones de aplicación directa y prevalente serían de destacar ahora las de los artículos 4 y 8.

Partiendo de ellas, según señala igualmente la meritada sentencia de esta misma Sala, son dos, pues, las exigencias que derivan de esta norma internacional, al decir de autorizada doctrina: la existencia de una causa justificada, de carácter disciplinario u objetiva ('. . . relacionada con su capacidad o su conducta o basada en la necesidades de funcionamiento de la Empresa'). Y, en segundo lugar, 'la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él', y, anudada a la anterior, la facultad del órgano judicial (en el caso español) de 'examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada'.

Así, la desaparición de la conexión funcional o instrumental es una cosa, y otra bien distinta el juicio de proporcionalidad y ponderación atendiendo a las circunstancias concurrentes, el cual persiste en cuanto facultad consustancial al Juez evitando la arbitrariedad.

En suma, corresponde al juez comprobar si existen fundamentos que hagan legítima la medida de despido adoptada, y a tal efecto exigir razonabilidad, racionalidad, congruencia y proporcionalidad del despido, el que la causa objetiva, vinculada a las circunstancias de la empresa, tenga importancia y entidad suficiente para justificar el despido como medida razonable, ponderada y proporcionada.

Por ello, como recuerda la propia sentencia de 27-9-2013 antecitada, esta Sala, tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, ha venido afirmando reiteradamente la persistencia del juicio de proporcionalidad y la suficiencia de la causa en los despidos objetivos. Así, y por citar algunas, la de 7 de junio 2013, recurso 542/2013, y 19 de julio 2013, recurso 998/2013.

3ª) Pues bien, llegados a este punto y en lo referente a las causas alegadas por la empresa para proceder al despido del actor, hemos de señalar que, según se recoge en el Hecho Probado Sexto de la sentencia, la empresa le comunicó su despido por la concurrencia de causas objetivas de naturaleza productiva.

Ahora bien, en el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos, declara improcedente el despido del actor al no acreditarse la causa productiva alegada en la carta, lo que resulta plenamente ajustado a derecho, habida cuenta de que la empresa demandada tenía 272 máquinas recreativas a fecha 31-12-2019, esto es, sólo 3 máquinas menos que en la misma fecha del año 2018, y la plantilla media de los trabajadores fue de 15,83 en 2019 frente a 15,93 durante el año 2018. Con lo que, tal como señala la resolución recurrida, resultaría insuficiente la prueba practicada al no derivarse de la misma, de forma clara y patente, que la demanda de máquinas recreativas y de azar propiedad de la empresa, instaladas en locales de ocio, haya variado de forma importante, apareciendo además que la demandada ha mantenido un volumen de trabajadores similar en el año 2018 y en el 2019, a lo que se añade que las funciones de Gerente de la Delegación de Madrid han sido asumidas por otro trabajador de la empresa, que realizaba anteriormente funciones distintas a las desarrolladas por el demandante.

De modo que, partiendo de dichas premisas y habiendo de acreditarse en todo caso la necesidad de la amortización del concreto puesto de trabajo de que se trate, no cabría apreciar, con arreglo a lo expuesto, que concurra la necesaria causalidad, entendida como racionalidad y proporcionalidad en la medida extintiva adoptada respecto al contrato del demandante, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Por lo cual, conforme a lo indicado, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a que abone al letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de OPEMA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de MADRID de fecha 28 de septiembre de 2020, en los autos número 281/2020, seguidos en virtud de demanda presentada por D. Abilio , en reclamación por DESPIDO, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la recurrente a abonar al letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios.

Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0155-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0155-21.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.