Sentencia Social Nº 3950/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1616/2007 de 28 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 28 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3950/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Net Brill, S.L. frente al Auto del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 16 de noviembre de 2006 dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento nº 64/2006 y siendo recurrido/a Sr. Juan Pedro , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- En fase de ejecución de sentencia y en fecha 9 de junio de 2006 se dictó auto por el citado Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Disposo: 1) Declarar extingit el contracte laboral que unia el treballador demandant i l'empresa Net Brill, SL a data d'aquesta resolució.

2) Condemnar l'empresa Net Brill, SL a pagar Don. Juan Pedro en concepte d'indemnització la suma de 11.565 euros, més els salaris meritats fins a data d'avui."

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de reposición la parte ejecutada Net Brill, S.L. y dándose traslado a la contraria que lo impugnó , se resolvió por auto de fecha 16 de noviembre de 2006 .

TERCERO.- Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte ejecutada Net Brill, S.L. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL , se interesa la modificación de hechos en el extremo relativo al horario de prestación de servicios del trabajador, mientras en el auto de ejecución se explicita el de inicio de la jornada a las 6 de la mañana se pretende que se objetive la propuesta en el motivo.

Que tal revisión debe ser estimada y ello por la circunstancia de aparecer tal jornada en la relación que la empresa primera comunicó a la que le sustituía, folio 40 ILURO NET comunica las circunstancias laborales del trabajador a subrogar, y en dicho documento aparece lunes y martes de 08:00 a 15:30, datos que son confirmados por el propio trabajador en el escrito que dirige a la empresa en fecha 23-3-06 : "tengo ruta de organización propia con el vehículo de la empresa los lunes y martes de 8 h de la mañana a 15,30 h de la tarde, en dicha ruta se contemplan 19 horas mensuales para transporte", sólo en otra comunicación posterior modifica el trabajador dicha jornada y pone la que se hace constar en el auto.

Todo ello lleva a entender que apareciendo el inicio de la jornada en la comunicación de la empresa saliente y ratificándola el propio actor en la primera de las comunicaciones y sin que se explicite el porqué de la ulterior modificación, deba darse valor a la propuesta por la empresa.

Así pues el hecho probado debe quedar: " Don. Juan Pedro realizaba una jornada laboral de 65 horas mensuales, siendo el horario los lunes y martes de 8,00 a 15,00 horas".

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 5 y art.11 del Convenio colectivo de trabajo del sector de limpieza de edificios y locales de Catalunya en relación con el art. 279 de la LPL .

Que cuestiona la hermenéutica que se ha seguido en la instancia y relativa a las circunstancias y motivos que tuvo en consideración el juzgador para declarar irregular la readmisión del actor y que correctamente el recurrente enumera en los cuatro siguientes: modificación del inicio de la jornada laboral que repercutía en la posibilidad de realización de otra actividad laboral por la tarde, no disponer de las llaves de los locales y oficinas a limpiar, falta de vehículo por parte del trabajador para el desplazamiento de las herramientas de trabajo y falta de realización de trabajos de riesgo.

Debe procederse pues, a analizar todos esos puntos, no sin antes reconocer, tal como señala el recurrente, que no deja de llamar la atención que la petición de la declaración de irregular readmisión se produzca unos tres meses más tarde de la readmisión, tiempo ciertamente dilatado que merecerá posterior comentario.

Respecto de la primera de las cuestiones, la modificación del inicio de la jornada laboral y consiguientemente la posterior finalización de aquélla, no puede tomarse en consideración a partir del hecho de aceptación de la modificación fáctica interesada en el motivo revisorio antecedente. No ha existido variación alguna, a tenor de la documental de la empresa saliente y de la propia confirmación del fax del actor de fecha 23-3-06.

En segundo lugar la circunstancia de que al actor no disponía de las llaves de las oficinas y despachos a limpiar los cristales, se entendía como elemento substancial de la relación laboral y por lo tanto de la readmisión irregular en base al inicio de la jornada laboral a las 6 de la mañana y por lo tanto a que no había nadie en las oficinas, lo que implicaba tener que finalizar la jornada laboral dos horas más tarde no pudiendo trabajar por la tarde, pero acreditado que el actor inicia la jornada a las 8 de la mañana y que tales oficinas ya estaban abiertas, ningún perjuicio se causaba ni tampoco la tenencia o no de las llaves era un elemento definidor de la relación laboral y de los derechos del trabajador, por lo que tampoco puede servir de base a la pretendida calificación de irregularidad en al readmisión.

Que como coadyuvante a lo anterior, no puede tampoco obviarse que en la documentación que la empresa saliente remite a la nueva, no consta referencia alguna a tal circunstancia.

El siguiente motivo, se refiere a la utilización de un vehículo de la empresa, en el que se desplazaba y llevaba el material de prevención de uso par él, escaleras, alargos, arneses etc y el material de uso en el centro cuando sea necesario. Que tal circunstancia consta en la documentación que la empresa saliente le remite a la nueva y explicita que "tiene como derecho adquirido la utilización...", ahora bien, al respecto debe señalarse que la organización del trabajo corresponde a la empresa en virtud del ius variandi art. 20 del ET , y que la nueva empresa puede tener otra organización diferente de la que se seguía en la saliente, tal es el caso de autos, en el que el material es repartido por la empresa, sin que la utilización del vehículo sea algo inherente al desarrollo de su labor y categoría profesional.

Por último y en cuanto a la falta de realización de trabajos de limpieza de riesgo, lo cierto es que el propio juzgador señala en el fundamento de derecho tercero explicita que la condición del actor era la de especialista en la limpieza de cristales con independencia de la altura, por lo tanto, y de tal afirmación debe deducirse que en modo alguno el trabajo del actor estaba vinculado a la realización de trabajos en altura, sino de trabajos de limpieza con independencia de la altura, o sea que debía prestar sus servicios de limpieza de cristales tanto los que se desarrollaban a poca altura como los que estuvieran a mucha, pues bien, no siendo consustancial a la relación laboral ni siendo cometido sustancial y fundamental del trabajador la realización de los trabajos en altura, el mismo ius variandi, derivado del de dirección de la empresa, permite a ésta utilizar en su limpieza los servicios propios que ya tenía antes de subrogarse en la relación laboral y por lo tanto no puede interpretarse como readmisión irregular .

Con carácter final es preciso señalar la doctrina que sobre la cuestión debatida se ha venido explicitando en varias resoluciones judiciales y que permite sustentar la anterior aplicación normativa y así, como pone de manifiesto la Sentencia más reciente de la Sala de 17-10-2005 reiterando la del T.S .J. de Madrid de 13 de octubre de 2.004 : "No debe olvidarse, que el concepto de readmisión irregular es jurídicamente indeterminado y dependiente de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, habiendo pasado la actual jurisprudencia de la rigidez de la antigua, a una nueva interpretación de las expresiones "las mismas condiciones" y "condiciones distintas" en un sentido nuevo, en el que prima la conservación del vínculo laboral y la protección de la estabilidad en el puesto de trabajo más que la sujeción al rígido y tradicional principio de invariabilidad de las condiciones de trabajo, que debe atemperarse a la realidad objetiva de hacerla posible y compatible con la situación de hecho existente en el momento de su exigencia y el correcto uso de las facultades directivas empresariales"; y en el mismo sentido la Sentencia del T.S.J de Extremadura de 23 de diciembre de 2.004 , con cita de doctrina jurisprudencial y de suplicación, y ratificando el criterio sentado en su anterior Sentencia de 9 de diciembre de 1.999 , señala que:

"Una doctrina jurisprudencial reiterada vino declarando que "el empresario no procede a la readmisión en debida forma, expresión enérgicamente significativa de que no es suficiente el acto formal de la readmisión, si éste no va acompañado de una restitución completa del 'status anterior', sin ningún tipo de alteraciones unilaterales establecidas por la empresa en relación con el contrato que unía a las partes, lo que implicaría una especie de novación impuesta por una de las partes e inadmisible en cualquier relación jurídica obligacional" - sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1983 )-; que por readmisión regular se entiende la ajustada a la regla o norma aplicable, es decir, en el mismo puesto de trabajo y en idénticas condiciones a las existentes con anterioridad al hecho extintivo declarado antijurídico -sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 5 de junio de 1984 -, y, por último que la readmisión no se consuma en sus elementos típicos de incorporación al puesto de trabajo si no se observan las condiciones de ocupación efectiva en su tarea habitual, jornada, salario, etc., que venía disfrutando con anterioridad al despido -sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de y del extinguido Tribunal Central de Trabajo de 11 de junio y 1 de octubre de 1983 -.

Es lo cierto que esta doctrina se ha flexibilizado paulatinamente dando paso a situaciones "razonablemente atendibles", argumentando que el ejercicio del "ius variandi" empresarial y variantes próximas -artículos 39, 40, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores -, inclusive el "ius novandi" -artículo 1203.1 del Código Civil - abren una nueva perspectiva potenciando la estabilidad laboral siempre que aquella actitud obedezca a razones fundadas y legítimas, debidamente adveradas y objetivas, que redundaran, además en el mantenimiento de la unidad productiva afectada sin quebranto de los derechos fundamentales del trabajador -Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Central de Trabajo de 28 de junio de 1984 y los en ella citadas-, pues el hecho de la readmisión ha de referirse al momento de cumplirse, si bien evitando el fraude y la discriminación, pero respetándose el correcto uso de las facultades directivas que son propias del empresario -sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de octubre de 1989 -, pues la igualdad de condiciones debe atemperarse a la realidad objetiva y hacerla posible y compatible a la situación de hecho existente en el momento de la exigencia, por cuanto que la regularidad o irregularidad hace referencia a la posibilidad o imposibilidad de ocupar de otra forma al productor accionante - sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de febrero y 15 de marzo de 1988 ".

Por todo ello procede la estimación del motivo de referencia y con él, el del recurso todo.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa NET BRILL S.L., contra el auto resolutorio del recurso de reposición de fecha 16 de noviembre de 2006 que confirmaba el auto de 9-6-06 y en consecuencia debemos revocarlos declarando que la readmisión del trabajador D. Juan Pedro fue regular.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, una vez sea firme esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.