Sentencia Social Nº 3952/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1631/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-S-A
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2011 0001674
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001631 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 379/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE Piedad
ABOGADO: PEDRO BLANCO LOBEIRAS
Recurridos:
- MAHIA PRIETO SL
Abogado: MARIA SOL ROMERO SALGADO
-INSS
-FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Abogado: GUILLERMO AMIGO ESTRADA
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a 29 de junio de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1631/15 interpuesto por DOÑA Piedad contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS
LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Piedad en reclamación de ACCIDENTE (CONTINGENCIA) siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAPA y MAHIA PRIETO S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 379/2011 sentencia con fecha 16-DICIEMBRE-16 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO .- Queda probado que Don Benito , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1964, esposo y padre -respectivamente- de las demandantes Doña Piedad y Encarnacion , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , prestó servicios por cuenta de MAHÍA PRIETO S.L., con la categoría profesional de oficial de 1', desde el 3 de noviembre de 2008 hasta el día 6 de septiembre de 2010 en que causó baja por fallecimiento. La relación laboral se fundó en contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial (34 horas de jornada semanal, 85% de la jornada laboral a tiempo completo) celebrado el 3 de noviembre de 2008, con fecha de fin de contrato el 25/11/2012. El horario de trabajo que realizaba el Sr. Benito era de 08:00 a 12:00 horas y de 15:00 a 17:00 horas de lunes a viernes. El centro de trabajo en el que el demandante prestaba servicios por cuenta de la mercantil demandada se encontraba en Lamas de Abad n° 42 de Santiago de Compostela, al cual acudía en medio de transporte particular, no disponiendo la empresa de medio de transporte colectivo. La mercantil MAHIA PRIETO S.L. se dedica a la actividad de construcción, rigiéndose la relación laboral entre las partes el Convenio Colectivo del Sector de Construcción de la Provincia de A Coruña.

SEGUNDO .- El día 21 de julio de 2009 cuando Don Benito se disponía a trasladarse a la obra que estaba ejecutando la mercantil MAHIA PRIETO S.L. en Lamas de Abad, sobre las 7:50 horas tras salir de su casa y mientras caminaba para desplazarse unos 300 metros hasta llegar al coche del compañero de trabajo que le iba a llevar al centro de trabajo, se desvaneció. A las 7:54 horas el Sr. Benito fue ingresado en el Hospital Clínico de Santiago de Compostela, en la Unidad de Urgencias, que emitió informe en el que se indica que 'el demandante se levantó bien a las 06:30 horas. Sobre las 07:00 horas empieza con hemiparexia derecha y afasia motora'. A su llegada al servicio de urgencias el Sr. Benito presentaba 'Glasgow de 14 pts.', se le realizó TAC craneal que mostraba 'hemorragia intraparenquimatosa en región talámica izquierda abierta a ventrículos'. En su llegada a planta presentaba tendencia al sueño, abría los ojos ante estímulos dolorosos, movilizaba extremidades izquierdas ante estímulos dolorosos y no emitía lenguaje comprensible, y GCS: de 8. En el servicio de urgencias se contactó con Servicio de Neurocirugía para colocarle drenaje ventricular urgente, y se contactó en el Servicio de UCI, que intubó al paciente y aceptó el traslado del mismo para vigilancia y estabilización. Desde el servicio de urgencias el Sr. Benito fue ingresado en el servicio de Neurología, y estando en planta comenzó a presentar nivel disminución del nivel de conciencia hasta Glasgow de 8 pts. y se procedió a su intubación orotraqueal y se trasladó a la Unidad de Medicina Intensiva HCU.La evolución del Sr. Benito desde su ingreso en dicha unidad fue tórpida, tanto desde el punto de vista neurológico como del resto de sistemas, presentando las complicaciones y datos evolutivos que constan en el informe de 22/09/2010 emitido por esta unidad y obrante en el expediente administrativo.

El Sr. Benito fue exitus en fecha 6 de septiembre de 2010, su diagnóstico al alta en dicha Unidad era de 'accidente cerebrovascular hemorrágico: hemorragia talámica abierta a ventrículos; hidrocefalia secundaria; estatus bioléctrico resuelto; ventrículos por S. aurerus resuelta; ventrículos por C. albicans, resuelta; shcok séptico por P. aeruginosa, resuelta; ventriculitos por P. aeruginosa; hidrocefalia comunicante; hipertensión intracraneal refractaria; muerte encefálica'. El Sr. Benito tenía 46 años de edad en la fecha de su fallecimiento, y tenía antecedentes de enolismo crónico con consumo diario de alcohol de más de 80 gr/etanol al día, que no seguía ningún tratamiento médico, sin alergias conocidas, y sin enfermedades médicas conocidas.

Consta que el Sr. Benito tenía reconocida una minusvalía psíquica del 65% desde el 30/06/2008 por la Delegación Provincial de Igualdade e do Benestar de la XUNTA DE GALICIA. Se tienen por reproducidos íntegramente los informes de curso clínico, alta y urgencias emitidos por el CHUS obrantes al expediente administrativo, y el certificado de minusvalía aportado en el ramo de prueba del actor.

TERCERO .- Consta que en el parte médico de baja del Sr. Benito del día 21/07/2010 se indicó que la causa de la baja es enfermedad común.

CUARTO.- Corresponde a MUTUA FREMAP el aseguramiento de las contingencias profesionales del Sr. Benito por ser aquella la entidad con la que MAHÍA PRIETO S.L. tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores.

QUINTO.- Por resolución de 15/09/2010 el INSS reconoció a favor de la demandante una pensión de viudedad del 62% de la base reguladora mensual de 1082,37 euros; y por resolución de la misma fecha reconoció a favor de la menor Encarnacion pensión de orfandad del 20% de la base reguladora mensual de 1082,37 euros.

SEXTO.- En fecha 8/10/2010 la demandante presentó ante el INSS solicitud de determinación de contingencia de la situación de IT iniciada por su esposo el día 21/07/2010 y del fallecimiento del mismo, interesando que se declarase que los mismos derivan de contingencia profesional. El INSS inició el expediente de determinación de contingencia, confiriendo traslado para alegaciones al SERGAS, MUTUA FREMAP y a la demandante y constando que en el mismo presentó alegaciones MUTUA FREMAP el 26/10/2010 interesando que se declarase que el proceso de IT del Sr. Benito no deviene derivado de accidente de trabajo. Asimismo el INSS recabó informes de la Inspección Médica del SERGAS, de la demandante, y de la empresa MAHÍA PRIETO S.L., los cuales constan unidos al expediente y se tienen por reproducidos. SÉPTIMO.- El día 28/12/2010 se emitió informe de la Unidad Médica Provincial para el Control y Evaluación de la Incapacidad, cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido por obrar unido a los autos, y en el que se concluye: 'Las enfermedades que surgen al ir o volver al trabajo, carecen de la presunción de liberalidad pero los accidentes en misión que es el aplicable a este caso a la baja laboral, dado que el trabajador se desplazaba a la obra por orden del empresario tienen la consideración de accidente de trabajo'. OCTAVO.- En fecha 11/01/2011 el INSS confirió trámite de audiencia para alegaciones a la demandante, a MUTUA FREMAP y al SERGAS. Consta que FREMAP presentó alegaciones al expediente el día 18 de enero de 2011 con el tenor que obra en el expediente . NOVENO.- El EVI en sesión de 31/01/2011 emitió acuerdo de calificación de la contingencia como accidente de trabajo. DÉCIMO .- Por resolución de fecha 31/01/2011 el INSS declaró que el fallecimiento de Don Benito fue debido a accidente de trabajo, y determinó como entidad responsable de la contingencia a MUTUA FREMAP. DÉCIMO
PRIMERO .- En fecha 26/02/2011 MUTUA FREMAP presentó reclamación previa contra la resolución anterior. No consta conferido trámite de audiencia a la demandante en relación con la reclamación previa. Por resolución de fecha 30/03/2011 el INSS acordó declarar, en sesión del EVI celebrada el 25/03/2011, que el fallecimiento de Don Benito fue debido a enfermedad común, indicándose expresamente en dicha resolución que la misma anulaba la resolución emitida en fecha 31/01/2011. DÉCIMO

SEGUNDO.- El 03/05/2011 la demandante presentó reclamación previa ante el INSS contra la resolución de 31/03/2011, respecto de la cual no consta dictada resolución expresa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Piedad y Encarnacion , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61, y contra MAHIA PRIETO S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por la actora, declarando que la pensión de viudedad que le fue reconocida no deriva de la contingencia de accidente de trabajo, sino de enfermedad común, absolviendo a todos los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas. Este pronunciamiento se impugna por la representación letrada de la demandante, y sin cuestionar la declaración de hecho robados, articula un solo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dedicado al examen de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. a través del cual denuncia la infracción, por errónea interpretación, de los artículos 115.1 °, 2 ° y 3° de la LGSS así como las demás normas y jurisprudencia que se cita, argumentando, en síntesis, que si bien es cierto que el accidente cerebro vascular tiene lugar cuando el trabajador se dirigía a su centro de trabajo, el desplazamiento efectuado lo era con tal finalidad y que por ello nos encontramos ante un accidente, añadiendo que por otra parte, el párrafo 3° del referido artículo 115 establece que se presumirá, salvo prueba en contrario, como constitutivas de accidente de trabajo las lesiones sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar trabajo, y que conforme al párrafo 2° letra a) del mismo precepto tendrán la consideración de accidente de trabajo los que sufra el trabajador al ir o volver lugar de trabajo (accidente in itinere) que han de ser, este caso, accidente, en sentido general.



SEGUNDO .- Y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la pensión de viudedad reconocida a favor de la actora puede tener un carácter profesional -ser derivada de accidente de trabajo-, de modo que debiera ser calificada de accidente de trabajo la enfermedad o dolencia cerebral surgida en el trayecto de ida al trabajo del trabajador causante de la prestación; o bien, por el contrario, debe ser derivada de enfermedad común, tal como se declara en la sentencia recurrida, ratificando el criterio del INSS. Y la respuesta que debe darse a esta cuestión, ha de ser en el sentido expresado por la Magistrada de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque en el presente recurso no se discuten los hechos probados declarados por la Sentencia recurrida, siendo hechos incontrovertidos que el trabajador tenía un horario de 08:00 a 12:00 horas y de 15:00 a 17:00 horas. Y que el día 21 de julio de 2009 cuando se disponía a trasladarse a la obra que estaba ejecutando la mercantil MAHIA PRIETO S.L. para la que prestaba servicios, sobre las 7:50 horas tras salir de su casa y mientras caminaba para desplazarse unos 300 metros hasta llegar al coche del compañero de trabajo que le iba a llevar al centro de trabajo, se desvaneció. A las 7:54 horas fue ingresado en el Hospital Clínico de Santiago de Compostela, en la Unidad de Urgencias, se le realizó TAC craneal que mostraba 'hemorragia intraparenquimatosa en región talámica izquierda abierta a ventrículos'. El trabajador causante de la prestación, falleció en fecha 6 de septiembre de 2010, a causa de dicha enfermedad cerebral.

2ª.- En supuestos similares al enjuiciado, la Sala IV del Tribunal Supremo deniega la calificación de accidente de trabajo para las enfermedades o dolencias surgidas o manifestadas en el trayecto de ida y vuelta al trabajo. Al efecto considera: 1) la presunción de laboralidad del accidente de trabajo establecida en el artículo 115.3 LGSS , sólo alcanza a los acaecidos en el tiempo y lugar de trabajo, y no a los ocurridos en el trayecto de ida al trabajo o vuelta del mismo; 2) la asimilación a accidente de trabajo del accidente de trayecto ('in itinere') se limita a los accidentes en sentido estricto (lesiones súbitas y violentas producidas por agente externo) y no a las dolencias o procesos morbosos de distinta etiología y modo de manifestación; y 3) estos dos procedimientos técnicos de extensión de la protección de los accidentes de trabajo (la presunción iuris tantum y la inclusión expresa de un supuesto de frontera) son claramente diferenciados y no deben mezclarse.

Son exponentes de esta doctrina jurisprudencial, entre otras, las sentencias de 18 de junio de 2013 (rcud de 1885/2012 ), 18 de enero de 2011 (rcud 3558/2009 ), 24 de junio de 2010 (rcud 3542/2009 ), 6 de marzo de 2007 (rcud 3415/2007 ), y otras anteriores como las de 4 de julio de 1995 ( rcud 1499/1994), de 21 de septiembre de 1996 ( rcud 2983/1993 ), 24 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1984 y 23 de marzo de 1981 . Esta posición jurisprudencial ha sido mantenida en otras muchas resoluciones posteriores de la misma Sala IV; entre ellas en las sentencias de 16 de noviembre de 1998 (rcud 502/1998 ), 21 de diciembre de 1998 (rcud 722/1998 ), 30 de mayo de 2000 (rcud 468/1999 ), 16 de julio de 2004 (rcud 3484/2003 ), 6 de marzo de 2007 (rcud 3415/2005 ) y 24 de junio de 2010 (rcud 3542/2009 ).

3ª.- Según la doctrina jurisprudencial sentada en dichas resoluciones, la presunción del legislador en el accidente in itinere se establece para la relación de causalidad con el trabajo, pero no en relación a la lesión o trauma que no es discutido. Por el contrario en relación con el número 3 del articulo 115, que se denuncia como infringido, la presunción establecida por el legislador se mueve en otro nivel, pues hace referencia a que la lesión exteriorizada en el tiempo y lugar de trabajo, y también con distinta intensidad, pues la presunción lo es 'iuris tantum' es decir, admite prueba en contrario, mientras que el accidente 'in itinere' se produce automáticamente esa calificación 'tendrán la consideración' dice el legislador, siempre claro está que concurran los requisitos jurisprudenciales que se señalan para su calificación, lo que produce una inversión en la postura de las partes pues en éste el trabajador o sus causahabientes han de demostrar que concurren esos requisitos, mientras que en el ocurrido en el tiempo y lugar de trabajo es el patrono o las entidades subrogadas quienes han de justificar que esa lesión no se produjo por el trabajo.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a la desestimación del recurso, por cuanto, al no poder presumirse la existencia de un nexo causal entre el fallecimiento del causante y el trabajo, ya que esa presunción juega sólo con relación a los acaecidos en el tiempo y en el lugar del trabajo, no procede calificar el fallecimiento del trabajador como derivado de accidente laboral, por cuanto no se ha probado que la enfermedad causante de la muerte (ictus cerebral, en este caso) tenga alguna conexión con el trabajo. Pues como señala la doctrina jurisprudencial, la calificación como laboral de los accidentes 'in itinere' sólo procede con respecto a los accidentes en sentido estricto, pero no con relación a los procesos morbosos de distinta etiología y manifestación. Por lo que se impone la desestimación del recurso de suplicación, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de las actoras DOÑA Piedad y Encarnacion , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de Santiago de Compostela, de fecha 19 de enero de 2015 , recaída en proceso sobre Determinación de Contingencia de pensión de Viudedad, promovido por las referidas recurrentes, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61, y contra la empresa MAHIA PRIETO S.L., debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.