Sentencia Social Nº 3953/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1697/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0005075

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001697 /2014-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001037/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s:BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU

Abogado/a:SILVIA ISABEL HINRICHS ALVAREZ

Procurador/a:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Fermina

Abogado/a:MARIA PATRICIA PARADA LOURIDO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRª.Dª ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a ocho de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001697/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Silvia Hinrichs Álvarez, en nombre y representación de BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, contra la sentencia número 25/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001037/2013, seguidos a instancia de Fermina frente a BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Fermina presentó demanda contra BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 25/2014, de fecha catorce de Enero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- A parte demandante, Dona Fermina , con DNI n° NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Bosch Security Sistems S.A.U. cunha antigüidade de 01/10/2011 e unha categoría profesional de teleoperadora. Don Fermina percibía un salario bruto mensual, con inclusión do rateo das pagas extras, de 968,90 euros (feitos non controvertidos)./ 2.- A demandada comezou o día 4 de xullo de 2013 un período de incapacidade temporal por enfermidade común. Con data de saída 18 de xullo de 2013 o Instituto Nacional da Seguridade Social comunicou á empresa demandada que deixaba sen efectos a baixa da trabaliadora demandante (documentos n 9 e 10 dos achegados pola demandada no período probatorio)./ 3.- Unha vez recibida pola empresa a comunicación do INSS, o Departamento de Recursos Humanos da empresa demandada se puxo en contacto coa demandante para que procederá a reincorporarse inmediatamente (declaración das testemuñas Sra Fermina e Sra María Luisa )./ 4.- Entre o día 18 de xullo de 2013 e o día 5 de agosto de 2013 persoal do Departamento de Recursos Humanos efectuou chamadas telefónicas á trabailadora para que se reincorporara ou xustíficara por escrito a situación de incapacidade e a traballadora acudiu en varias ocasións as instalacións da empresa demandada para tratar da súa situación pero non se reincorporou (declaración das testemuñas Sra Fermina e Doña María Luisa )./5.- O día 5 de agosto de 2013 a traballadora presentou un escrito á empresa demandada no que lle solicitaba a concesión da excedencia voluntaria por prazo de catro meses dende o 5 de agosto de 2013 ó 5 de decembro de 2013 (documento n° 12 dos achegados pola demandada)./ 6.- O día 6 de agosto de 2013 a empresa demandada entregou á traballadora unha comunicación, que foi aportada pola demandante e demandada no período probatorio, e cuxo contido damos aquí como enteiramente reproducido, na que lle indicaba que a empresa acordara extinguir o contrato de traballo por abandono voluntario do posto de traballo (documento achegado pola parte demandante e pola demandada como documento n° 13)./ 7.- A demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano./ 8.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servízo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 14 de agosto de 2013, o acto tivo lugar o día 5 de setembro de 2013, co resultado de intentada sen avinza (documento achegado coa demanda)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO a demanda interposta por Dona Fermina contra a empresa Bosch Security Sistems S.A.U. DECLARO a improcedencia do despedimento efectuado á parte demandante con efectos de 06/08/2013.

CONDE NOa Bosch Security Sistems S.A.U. a que, á súa opción, proceda á súa readmisión no seu mesmo posto de traballo e condición, abonándolle neste caso os salarios de tramitación dende a data do despedímento cun importe diario de 32,29 euros, ou ben a que lle faga pagamento a Dona Fermina da cantidade de 2.116,17 euros en concepto de indemnización, en cuxo caso entenderase extinguida a relación laboral con efectos do día 06/08/2013.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de abril de 2014.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de julio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por Dª Fermina contra la empresa Bosch security SAU y declaro la improcedencia del despido efectuado a la demandante con efectos de 6-08-2013 y condeno a la demandada a optar entre readmitir a la actora abonándole en ese caso los salarios de tramitación o abonarle una indemnización de 2.116,17 euros en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos del día 06/08/2013. Se alza en suplicacion la representación procesal de la empresa demandada, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'La actora fue baja medica el 14 de febrero de 2012, siendo alta por agotamiento el día 14 de diciembre de 2012. Dicha alta fue impugnada y confirmada por resolución emitida por la dirección provincial, con fecha de salida 24 de enero de 2013. El 30 de enero de 2013, la actora solicita le sea emitida nueva baja por recaída, que resulta denegado el 5 de febrero y comunicado a la empresa el 11 de ese mes. El medico de cabecera emite nueva baja medica el 5 de marzo de 2013. El 11 de marzo de 2013 se reciben en la empresa resolución por la que se establece que 'procede expedir nueva baja medica de fecha 7/3/13 por recaída del proceso anterior. El 18 de junio se recibe una nueva resolución que establece 'con fecha de 29-5-13 se ha efectuado un nuevo reconocimiento médico para evaluar, calificar y revisar la situación de prorroga de incapacidad temporal y como consecuencia del mismo se ha resuelto proceder a emitir alta médica con fecha 14-06-2013'.

2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP con el ordinal 2 bis con el siguiente texto: 'El 4 de julio el medico de cabecera de la demandante le emite nueva baja médica por recaída, que es anulado por resolución de la dirección provincial del INSS, recibida en la empresa el 18 de julio indicando: 'Al haberse producido una nueva baja medica con fecha 04-07-2013 en los ciento ochenta días siguientes este instituto nacional de la seguridad social, una vez efectuado el reconocimiento medico oportuno ha resuelto que el trabajador mencionado no se encuentra incapacitado para el trabajo, por lo que se comunica que la baja emitida por el servicio publico de salud no produce efectos. desde el 04/07/2013 no ha justificado sus ausencias a su puesto de trabajo'.

3.-en tercer lugar interesa la modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'El día 5 de agosto de 2013 la trabajadora, después de recibir un requerimiento para justificar su ausencia o incorporarse inmediatamente, presenta un escrito en el que solicita la concesión de una excedencia voluntaria por plazo de cuatro meses, confeccionada de su puño y letra en el momento, sin el preaviso correspondiente, desde el 5 de agosto de 2013 al 5 de diciembre de 2013.'

4.- En cuarto lugar interesa la Modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'La empresa al no recibir contestación alguna al requerimiento realizado el día 5 de agosto, sin que la trabajadora haya justificado sus ausencias o se haya incorporado a su puesto de trabajo, remite por burofax comunicación el día 7 de agosto de 2013 y recibida el día 8 del mismo mes, que fue aportada por la demandante y demandada en el periodo probatorio y cuyo contenido damos por reproducido, en la que le indica que la empresa acordara extinguir el contrato de trabajo por abandono voluntario del puesto de trabajo.'

5.- En ultimo lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto bis con el siguiente tenor: 'la trabajadora adeuda a la empresa la cantidad de 833,30 euros al habérsele abonado su salario pese a encontrase ausente de su puesto de trabajo.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Respecto de la adición solicitada en primer lugar, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 21, 23, 25,27 y 28 de los autos, la sala estima que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto citado del contenido de los documentos invocados; y estimando además de interés recoger el hilo temporal de las sucesivas bajas de la demandante y las actuaciones recaídas en las mismas.

Respecto de la adición de un nuevo HDP el segundo bis, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 29 a 32 de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto, excepto la última frase 'desde el 4/7/2013 no ha justificado sus ausencias al trabajo' por no desprenderse de documento alguno.

Respecto de la modificación del HDP 5 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 33 y 34 de los autos, la misma estima la sala que no ha de prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgado de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos; y además ya consta en el HDP los requerimiento efectuados por la empresa a la trabajadora para que se reincorporara o justificase su situación y en el HDP 5 ya consta que la trabajadora presento escrito solicitando la concesión de una excedencia voluntaria de 4 meses, desde el 4 de agosto al 5 de diciembre.

Respecto a la modificación el HDP sexto y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 33, 25 y 36 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar por cuanto que por una lado la redacción propuesta contiene elementos conclusivo-valorativos que como tal no pueden figurar en el relato factico y además por cuanto que ya consta en el HDP 6 que la empresa entrego a la trabajadora comunicación de extinción del contrato cuyo contenido se da por reproducido.

Y respecto de la adición del un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto bis, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, pues de la documental invocada no se desprende en absoluto el texto que pretende incorporar.

TERCERO.- La empresa.-recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del artículo 49 del ET , alegado en esencia que es obvio que la empresa no ha actuado de mala fe, sino al contrario y desde que tiene conocimiento de que la actora ha sido dada de alta médica, le hace numerosos requerimientos instándole a presentarse a trabajar y a justificar el motivo de porque no lo hace, sin recibir contestación alguna al respecto, lo que evidencia de modo inequívoco el abandono voluntario de su trabajo. Y así entiende que declarada la inexistencia de la incapacidad temporal, desaparece la causa de suspensión contractual que prevé el art 45.1 c) del ET y surge el deber de reincorporación inmediata de cuyo incumplimiento puede el empresario deducir las consecuencias extintivas disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento o abandono voluntario que derivan de la falta de justificación del trabajador de la incomparecencia tras el alta médica.

La decisión de la empresa de fecha 6-8-2013 de dar de baja a la actora por no haberse reincorporado a la prestación de servicios ha sido considerada como despido improcedente, frente a lo cual se argumenta en el presente motivo que se trata de una medida adecuada a lo dispuesto en la LGSS aduciendo en síntesis lo siguiente: que declarada administrativamente la situación de inexistencia de incapacidad temporal desaparece la causa de suspensión contractual que prevé el art 45.1 c) del ET y surge el deber de reincorporación inmediata de cuyo incumplimiento el empresario puede deducir las consecuencias extintivas disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento o abandono voluntario que derivan de la faltad de justificación por el trabajador de la incomparecencia tras el alta médica. o declaración de inexistencia de incapacidad.

Tales alegaciones no se ajustan con exactitud a lo acaecido según los hechos probados. En efecto consta en el relato factico que la actora fue baja medica el 14 de febrero de 2012, y alta el 14 de diciembre de 2012; alta impugnada y confirmada por el INSS con fecha de 24 de enero de 2013; el 30 de enero de 2013 la actora solicita nueva baja por IT por recaída denegada, y con fecha de 5 de marzo de 2013 se le expide nueva baja médica, y con fecha 29-5-2013 se dicta resolución del INSS por el que se ha efectuado nuevo reconocimiento médico para evaluar, calificar o revisar la situación de prórroga de la IT, emitiendo el parte de alta médica el 14-06-2013 y el día 4 de julio se le expide por el medico de cabecera nuevo parte de baja médica por recaída, y por resolución del INSS recibida en la empresa el 18 de julio indicando que al haberse producido una nueva baja medica con fecha 4-7-2013 en los ciento ochenta días siguientes, el INSS efectuado el reconocimiento oportuno resolvió que el trabajadora no se encuentra incapacitada para el trabajo por lo que se le comunica que la baja no produce efectos. No constando la fecha de la comunicación del INSS a la trabajadora. En fechas distintas entre los días 18 de julio y 5 de agosto de 2013 el departamento de recursos humanos de la empresa efectuó llamadas a la trabajadora para que se reincorporara o justificase la situación de incapacidad, y el día 5 de agosto la trabajadora presento un escrito en la empresa solicitando una excedencia voluntaria de cuatro meses desde el 5 de agosto al 5 de diciembre, y al día siguiente la empresa le comunica la extinción del contrato por abandono voluntario.

La resolución del INSS de 18-7-13 no reconoce efectos económicos a la baja de 4-7-2013 y considera extinguida la prestación de IT, porque dicha baja se ha producido dentro de los seis meses de la anterior baja; Pero no hay una declaración de nulidad de la baja médica de 4-7-13 expedida por el sergas, y el INSS comunico esta resolución a la empresa el 18 de julio, pero no consta la fecha en que se comunico ala trabajadora ni siquiera consta si se le comunico, y tras ello entre esa fecha y el 5 de agosto la empresa le requiere para que se reincorpore o justifique la incapacidad, y ante ello la actora solicita el día 5 de agosto excedencia voluntaria de cuatro meses y al día siguiente la empresa le comunica la extinción del contrato por abandono del mismo. .

Es verdad que la situación de incapacidad temporal no existe si no se dan todos los elementos necesarios según el art. 128.1 LGSS , es decir, que el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo por enfermedad común o profesional o accidente sea o no de trabajo, que su duración se ajuste a lo previsto en ese precepto en relación con el art. 131 bis LGSS y que se esté percibiendo la prestación correspondiente. Pero en el caso actual se trata de una trabajadora, que tras varias bajas por IT y prorrogas, se le ha dado una nueva baja médica por los servicios de salud el 4-7- 2013 a la que el INSS le ha negado los efectos económicos, y pero no la ha anulado ni ha comunicado a la actora que se le diera el alta médica, por lo que la demandante ha creído continuar, en definitiva, de baja médica aunque sin recibir prestación económica de incapacidad temporal. Asimismo y aunque ha solicitado a la empresa el día 5 de agosto, tras ser requerida por la emrepsa para reincorporarse o justificar su incapacidad, la concesión de una excedencia voluntaria de cuatro meses no se le ha concedido y al día siguiente se le envía carta comunicándole la extinción del contrato por abandono del trabajo.

La sentencia del TS de 15-4-94 , aunque sobre una normativa de Seguridad Social no coincidente con la actual, sienta la siguiente doctrina: '(...)La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina refiere a la repercusión de la resolución administrativa de alta médica por curación, que pone fin al subsidio de incapacidad laboral transitoria (ILT) según el art. 129.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), sobre la situación de suspensión de la relación contractual de trabajo regulada en el art. 45 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). En concreto, el punto litigioso a resolver es si dicha alta médica, cuando ha sido impugnada ante los órganos de la jurisdicción social, careciendo de firmeza por tanto, hace desaparecer por sí misma la causa de suspensión consignada en la letra c) del párrafo 1 del citado precepto estatutario, según la cual «El contrato de trabajo podrá suspenderse por incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional de los trabajadores». (...) Para la fundamentación de la presente decisión debemos referirnos sobre todo a las razones que ya sirvieron de base a nuestra repetidamente citada Sentencia de unificación de doctrina de 22 octubre 1991 , la cual había enlazado por su parte con una línea de doctrina jurisprudencial precedente mantenida en las Sentencias de esta sala del Tribunal Supremo de 16 mayo 1986 , 7 junio 1988 , 20 octubre 1988 y 15 noviembre 1990 . Tales razones son las siguientes: 1) sin perjuicio de lo que pueda resultar de una posible revisión posterior, el efecto suspensivo inmediato en la relación individual de trabajo de las resoluciones administrativas sobre la situación de incapacidad laboral transitoria debe valer igualmente para las que declaran el nacimiento o persistencia de la misma, y para las que declaran su extinción; 2) Ello es así en virtud de la presunción de validez de los actos administrativos, cualidad no dependiente de su firmeza que reconocen los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 , vigentes para los hechos enjuiciados en este caso [preceptos recogidos en términos semejantes en los artículos 57 y 94 de la posterior Ley 30/1992 de 26 noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ]; 3) «El empresario puede por tanto deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que deriven de la falta de justificación por el trabajador» de la incomparecencia o no reincorporación tras el alta médica; 4) Corresponde en consecuencia al trabajador (si quiere evitar, en el caso excepcional o al menos no presumible de error en la resolución administrativa, el despliegue normal de su eficacia) la carga tanto de «manifestar su voluntad de mantener la relación» como de «acreditar que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo... ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa»; y 5) «Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme».

En suma, la denegación de la incapacidad permanente con la consiguiente extinción de la prestación de la incapacidad temporal priva en principio de justificación a la inasistencia al trabajo, salvo demostración por parte del trabajador de la imposibilidad de la reincorporación, pero esta justificación no puede negarse si, como sucede en el presente caso, el trabajador está amparado porque desconocía la resolución del INSS comunicando la extinción de la IT y que esta no produce efectos.

Por otra parte hay que enlazar con la doctrina sobre la apreciación de la situación de abandono por parte del trabajador. Por lo que se refiere a la declaración de voluntad tácita del trabajador de extinguir el contrato de trabajo, la jurisprudencia ( sentencias del TS 21-11-00 , 3-7-01 , 27-6-01 ) declara lo siguiente: '(...) cabe recordar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue 'por dimisión del trabajador'.

Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 ).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente.

La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

Trasladando tal doctrina al supuesto aquí enjuiciado, hay que concluir que de la conducta del trabajador no cabe inducir en modo alguno una voluntad expresa ni tácita de dar por concluida la relación laboral, pues por el contrario ha manifestado en todo momento su imposibilidad de reanudar el trabajo, hallándose amparado por una baja médica expedida por los facultativos de la Seguridad Social que no ha sido revocada por el INSS, aunque se le haya privado de efectos económicos; y ha puesto su situación en conocimiento de la empresa, que a su vez pudo verificar la situación alegada por el trabajador. Por todo ello se desestima el motivo.

CUARTO.- La parte recurrente en el ultimo motivo de recurso, amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación de lo establecido en el art 45.2 del ET en relación con el art 1195 del código civil , solicitando que dado que la actora estaba de baja y no podría trabajar no debía su empresario abonarle la remuneración pactada de acuerdo con el art 45.2 del ET quedando ambas partes exoneradas de la obligación de trabajar y remunerar el trabajo en situaciones de suspensión de contrato; por lo que considera que de estimarse la existencia de despido improcedente dado que existe una deuda de la trabajadora con la empresa por importe de 833,30 euros al darse los requisitos exigidos para la compensación por el art 1196 del CC operaria la compensación como medio de pago, pues cada uno de los obligados lo está principalmente del otro, ambas deudas consisten en una cantidad de dinero, están vencidas y son liquidas y exigibles y no existe contienda promovida por terceros:

Pues bien respecto de ello decir, que si bien consta en autos que la empresa abono a la trabajadora la cantidad de 833,30 euros al causar baja en la empresa, declarándose completamente liquidado y finiquitado con la misma, pero en modo alguno consta que dicha cantidad se abone por el concepto de salarios indebidos, sino como saldo y finiquito de la relación laboral, bien pudiera ser ante la ausencia de mayor concreción en el finiquito por parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, gratificaciones voluntarias o complementarias, participación en beneficios etc o cualquier otro concepto, por ello y no probándose en modo alguno por la empresa que dicha cantidad no le sean debidas, ni consta la existencia de deuda alguna de la trabajadora con la empresa que se pueda compensar, por lo que procede sin necesidad de entrar en mayores consideraciones la desestimación de este motivo del recurso.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada Bosch Segurity Systems SAU contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2013 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Vigo en los autos nº 1037/2013 seguidos a instancias de Fermina contra la recurrente sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.