Sentencia Social Nº 3953/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2537/2014 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SAL DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0004371 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002537 /2014PM

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000807 /2010

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Jacobo

ABOGADO/A:CONCEPCION ALVAREZ RODIL

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , AUXILIAR Y GENERAL DE SERVICIOS SL

ABOGADO/A:MARIA JOSEFA SANCHEZ SALGUEIRO

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a diez de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2537/2014, formalizado por Jacobo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 807/2010, seguidos a instancia de Jacobo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUXILIAR Y GENERAL DE SERVICIOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jacobo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUXILIAR Y GENERAL DE SERVICIOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de Febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero: El 8 de mayo de 2003 mientras el actor, D. Jacobo , prestaba sus servicios para la empresa AUXILIAR GENERAL DE SERVICIOS, S.L., en la obra del Punto Limpio sito en la localidad de Puebla de Trives, se encontraba realizando funciones de compactación de zahorra en rodillo compactador WACKER modelo RD25, alquilado a la empresa Alquioren, S.L., el cual permaneció en la obra desde el cinco hasta el 28 de mayo de ese año, en un trazado recto, limitada por una zona de talud de unos 70 cms, la cual se encontraba señalizada, preparando la misma para hormigonar el bordillo, el rodillo delantero de la máquina sobrepasó el talud, el trabajador tuvo la sensación de que la maquina volcaba saltando de la misma fracturándose la pierna izquierda, siguiendo circulando la máquina hasta que volcó. Segundo: Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se realiza, el 19 de junio de 2013, informe sobre el anterior accidente de trabajo, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Tercero: Igualmente por el Servicio de Seguridade e Saúde Laboral de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia se elabora informe sobre investigación del accidente en fecha 24 de junio de 2003, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Cuarto: Por el demandante se solicita, el siete de mayo de 2008, la iniciación de un proceso administrativo para la declaración de responsabilidad empresarial, acordándose, por resolución del INSS de 13 de junio de 2006 inicial expediente para la determinación de la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por al actor el 3 de mayo de 2003. Quinto: Tras la unión del informe de la Inspección de Trabajo y de la Consellería antes mencionados y tras la aportación por parte de la empresa de diversa documentación entre la que destaca el plan de seguridad y la ficha técnica del rodillo, se elabora por el Instituto Galego de Seguridade e Saúde, suscrito por D. Clemente el 9 de junio de 2009, informe sobre el accidente, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Sexto: Previo dictamen propuesta del EVI de 27 de enero de 2010, en la que se propone declarar la no responsabilidad empresarial, se dicta por el INSS resolución por la que se deniega dicha petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el actor el 3 de mayo de 2003. Séptimo: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación previa la cual ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 9 de agosto de 2010.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Se desestima la demanda formulada por D. Jacobo frente a la empresa AUXILIAR GENERAL DE SERVICIOS, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no habiendo lugar a dejar sin efecto la resolución impugnada.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMEROFrente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda, en la que se pretendía se declarara la procedencia de imponer a la empresa demandada el recargo del 50% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por don Jacobo y se condenara a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, interpone recurso de suplicación la representación letrada del trabajador, construyendo su recurso en base a dos motivos de recurso. Dicho recurso ha sido impugnado por escrito de la empresa codemandada.

SEGUNDO.-En el primer motivo de su recurso con amparo procesal en el art. 193 b) de la LRJS se pretende la modificación del hecho probado primero para que quede redactado de modo que se añada que el trabajador se encontraba trabajando ' sin la debida cualificación técnica y sin información en riesgos laborales'; que se añada que el lugar de trabajo era ' un trazado irregular', y que ' se hallaba incorrectamente señalizada mediante estacas de madera asimétricas y discontinuas', que la maniobra fue ' marcha atrás';y que tras la expresión de que 'el rodillo delantero de la máquina sobrepasó el talud', se añada ' provocando el desequilibrio de la máquina, la cual no era apta para dicha función, y al carecer del sistema antivuelco, provocó que el trabajador tuviese que saltar de la misma, fracturándose la pierna izquierda, mientras la máquina sin operador a los mandos continuaba incorrectamente funcionando hasta detenerse a consecuencia de un vuelco'.

Asimismo, y con los mismos argumentos y amparo documental se pretende que se añada el hecho probado sexto, en relación a la resolución del INSS por la que se niega la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, que lo fue ' dando cuenta exclusiva de la presunción de veracidad por las manifestaciones subjetivas contenidas en el acta de Inspección de Trabajo en detrimento del informe pericial elaborado por el Instituto Galego de Seguridad e Higiene'.

Se ampara, básicamente, en el Informe del perito del Instituto Galego de Seguridad e Higiene laboral, negando la veracidad de las afirmaciones del informe de la Inspección. Sin embargo, las dos redacciones alternativas que se proponen están plagada de afirmaciones valorativas, elucubraciones y hechos negativos, además de estar basada en un informe pericial que ya fue expresamente valorado por el juez de instancia, quién concluye que no debe prevalecer sobre el Informe de la Inspección, motivos estos que deben llevar a desestimar las dos revisiones propuestas. Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal ' ad quem' puede revisar ' ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) El error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18- 10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

5º) No puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.-En el último motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia en primer lugar la infracción del art. 96 2º de la LRJS , así como la infracción del art. 123 de la LGSS ; en segundo lugar se menciona la presunción de veracidad de que goza el acta de la Inspección de Trabajo y su extensión. Como todos estos motivos están íntimamente unidos serán resueltos de forma conjunta.

Empezando por el final, debe decirse que la presunción de certeza de la que gozan las actas de infracción de la Inspección de Trabajo desplaza la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección El Tribunal Supremo ha afirmado que la presunción de veracidad atribuida a las actas de infracción se explica por la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al inspector actuante, pero esta presunción de certeza se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditativos por medios de prueba consignados en la propia acta, pero no alcanza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas. En tal sentido lo dijo la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 14 junio 1990 (Recurso de casación por infracción de ley, RJ 19905073) y la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 16 junio 1988 (Recurso de casación por infracción de ley, RJ 19885404). Ello no excluye un control jurisdiccional de los medios empleados por el inspector, exigiéndose asimismo que el contenido de las actas determine las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración; así lo dijo también esta Sala de lo Social en sentencia de 19 de noviembre de 2010 (Recurso Suplicación nº 2332/2010 ), o en la de 11- 11-2010 (Recurso Suplicación nº 4214/2010), añadiendo que esa presunción de certeza desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquéllos no se ajustan a la realidad. De este modo, si el juez se aparta de los hechos constatados por el inspector de trabajo deberá así motivarlo en atención al resto de la prueba practicada.

Esta presunción de certeza no es contradictoria con el hecho de que el trabajador no tenga la carga de probar que no se adoptaron todas las medidas de seguridad para prevenir o evitar el riesgo, de modo que por un lado la forma y el modo en que se produjo el accidente puede servirse de la presunción de certeza de la Inspección, pudiendo dicha presunción ser discutida tanto por el empresario como por el trabajador según a quién perjudique esa versión de los hechos; por otro, es el empresario quién debe probar que en ese accidente se adoptaron todas las medidas de seguridad, lo que es cosa diferente al modo en que se produjo el mismo. En este caso, no se han infringido las reglas que distribuyen la carga de la prueba en relación al accidente o a la adopción de las medidas de prevención. En relación a cómo se produjo el accidente, el juez ha hecho valer la presunción de veracidad del acta de la Inspección, razonando de forma exhaustiva porqué razón considera que el Informe de la Inspección debe prevalecer sobre el Informe del Sr. Clemente . Se cuestiona así por el recurrente esta elección, señalando que la Inspección no llevó a cabo las averiguaciones concernientes a la formación o a los conocimientos en materias de riesgos laborales por parte del trabajador. Pero sobre este punto el juez ha concedido valor a lo afirmado por la inspectora actuante, quién lo afirma tras mantener conversación telefónica con el propio trabajador; se trata pues, de un hecho acreditado por el interrogatorio del propio trabajador, esto es, a través de un medio de prueba consignado en la propia acta, y no de una simple apreciación global, juicio de valor o calificación jurídica. En cuanto al resto de circunstancias en relación al modo en que se produjo el accidente, ya no se cuestiona en este motivo de derecho, la versión ofrecida por la Inspección de Trabajo. En definitiva, sobre el modo en que se produjo el accidente y las circunstancias relevantes sobre el mismo, debe mantenerse la valoración efectuada por el juez de instancia.

CUARTO.-En cuanto a la adopción de las medidas de seguridad que pudiese conllevar la imposición de recargo, debe recordarse que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, y exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Así para que pueda apreciarse la existencia de recargo por falta de medidas de seguridad es necesario como premisa constatar la existencia por parte de la empresa de infracción de normas de seguridad legalmente o reglamentariamente establecidas, pues si aceptamos que goza de naturaleza sancionadora deberá atenderse, por aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones, a la efectiva infracción de norma legal o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido.

La exigencia de tales medidas si bien no han de derivar necesariamente de una imposición expresa que de forma concretamente determinada exija la utilización de una particular medida de seguridad, pues la enorme amplitud de posibilidades de utilización técnica de los instrumentos de trabajo o los procesos productivos hacen en la práctica imposible especificar todos aquéllos mecanismos que en cada posible supuesto son necesarios en orden a la protección de la salud y seguridad de los trabajadores, si deberán constituir su omisión, al menos, omisión de medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como exige el art. 123 de la LGSS , pues existen normas imperativas de carácter general que exigen la adopción de tales medidas y que son de aplicación directa, aun cuando no exista una norma particular que establezca la medida a adoptar en el caso. En especial conforme al art. 15.1 a), b ) y c) de la ley de prevención de riesgos laborales los empresarios deberán evitar los riesgos, previa su evaluación, combatiéndolos en su origen. Para ello deberán especialmente 'sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro'(f).

En el presente caso, el juez ha considerado que no existe infracción concreta de medida de seguridad habida cuenta que no se acreditó la falta de formación e información del trabajador que prevé el Anexo II, apartado 2 1º del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo relativo a que ' la conducción de equipos de trabajo automotores estará reservada a los trabajadores que hayan recibido una formación específica para la conducción segura de esos equipos de trabajo'; ni se acredita que se incumple la exigencia de que cuando ' un equipo de trabajo maniobre en una zona de trabajo, deberán establecerse y respetarse unas normas de circulación adecuadas'; medida ésta que se establece a continuación de la anterior, y que en este caso, además, ni siquiera fue causa del accidente. Tampoco concurre la falta de medidas previstas en el anexo I, apartado 2 1º d) del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, tales como ' estructuras de protección' para evitar ' los riesgos provocados por una inclinación o por un vuelco del equipo de trabajo', pues se ha acreditado que el trazado era recto y no como pretendió el trabajador, que era irregular, ni tampoco consta la altura del talud de unos 70 cms., de modo que el equipo de trabajo estaba estable, sin riesgo de inclinación o de vuelco, lo que no exigía estructuras de protección.

En consecuencia, no se evidencia ninguna infracción de medida de seguridad que pudiese explicar el resultado; no se acredita el incumplimiento de una medida de seguridad impuesta por norma legal o reglamentaria, ni tampoco claramente exigida por el análisis individual de la actividad productiva. La caída del trabajador pues, es un suceso o riesgo imprevisible para la empresa, o lo que se denomina un caso fortuito, de ahí que no exista ningún riesgo a evaluar y evitar. Como nos recuerda la STS (Sala 1ª) de 13 de marzo de 2014 (Recurso: 39/2014 ), 'la contemplación del caso fortuito en el art. 1105 CC , configurándolo como suceso que no hubiera podido preverse, significa que no toda desgracia determina necesariamente que alguien deba responder de ella porque, como se señalaba al principio, la vida comporta riesgos por sí misma'. La inexistencia pues de relación alguna entre el accidente sufrido, y la actuación desplegada por la empresa impide apreciar la concurrencia de responsabilidad de la misma que viniese a justificar la procedencia del recargo reclamado. Por todo lo expuesto, procede rechazar la censura jurídica a que el recurso se contrae y, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Jacobo contra la sentencia de fecha 27 de febrero del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de A Coruña , en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones), promovido por el recurrente frente a la empresa AUXILIAR GENERAL DE SERVICIOS SL y otras debemos confirmar y confirmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.