Sentencia Social Nº 3954/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 949/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº 949/08

Recurso contra Sentencia núm. 949/08

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3954/08

En el Recurso de Suplicación núm. 949/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Castellón, en los autos núm. 1000/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Rafael , asistido de Letrado D. Juan Blasco Pesudo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de enero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rafael, absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Rafael , nacido el día 12-3-1959, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 . SEGUNDO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31 de agosto de 2007 se reconoció al actor el grado de incapacidad permanente absoluta con una base reguladora de 535,05 euros (folio 10), previo informe de valoración médica por el EVI de 25-7-2007 (folio 59) e informe-propuesta clínico-laboral de fecha 25-6-2007 (folio 65), con fecha de agotamiento de los 18 meses de incapacidad temporal el día 29-6-2007 (folio 62), al haber iniciado la incapacidad temporal el día 30-12-2005 (folio 62). Disconforme el actor interpuso reclamación previa el día 24-9-2007 en impugnación de la base reguladora , que le fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha 25-9-2007.TERCERO.- Al tiempo de iniciar el periodo de incapacidad temporal, el actor estaba adscrito al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, causando baja en el mismo a partir de enero de 2006 (hecho no controvertido). CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta del actor para el caso de que se aplique la doctrina de integración de lagunas con la base mínima del RETA durante los meses de 2006 (enero a diciembre, 785,70 ?) y de 2007 (enero a junio, 801,30 ?) es la de 680,31 ?; en caso de aplicación de la doctrina del paréntesis, computando los 18 meses anteriores a julio de 2000 es de 657 ,80 ?; y en caso de que se compute las bases de cotización hasta octubre de 2006 es de 601,01 ? (hecho no controvertido).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de la parte actora en orden a obtener una mayor base reguladora de su pensión de incapacidad permanente absoluta, se alza dicha parte en suplicación al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL . Denuncia dicha parte la interpretación errónea del art. 140 de la LGSS, en relación con el art. 14 de la C.E., así como los arts. 4 al 6 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, art. 4.3 a), y Disposición Final 2ª de la Ley 20/2007 , de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, así como los arts. 39 y ss. de la Constitución Española y jurisprudencia que los desarrolla. En sustancia alega que se halla en desacuerdo con la base fijada por el INSS al reconocerle una incapacidad permanente absoluta ya que dentro del período de cotización computa los meses de enero de 2006 a junio de 2007 a cero, disminuyendo considerablemente la base. Por ello pide, al igual que lo hizo en la instancia, se declare que la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor por Resolución dictada por el INSS de 3-9-2007 sea la de 680 ,31 euros por aplicación de la doctrina de integración de lagunas, subsidiariamente sea la de 657,80 euros en aplicación de la doctrina del paréntesis, o subsidiariamente la de 601,01 ?, tomando las bases cotizadas hasta octubre de 2006.

SEGUNDO.- El recurrente solicita en primer lugar se proceda a la aplicación de la doctrina de la integración de lagunas en el período enero 2006 a junio 2007, aplicando las bases mínimas para el régimen de trabajadores autónomos.

Son datos fácticos a tener en cuenta que, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31 de agosto de 2007 se reconoció al actor el grado de incapacidad permanente absoluta con una base reguladora de 535,05 euros , previo informe de valoración médica por el EVI de 25-7-2007 e informe-propuesta clínico-laboral de fecha 25-6-2007, con fecha de agotamiento de los 18 meses de incapacidad temporal el día 29-6-2007 , al haber iniciado la incapacidad temporal el día 30-12-2005 (folio 62). Al tiempo de iniciar el periodo de incapacidad temporal, el actor estaba adscrito al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, causando baja en el mismo a partir de enero de 2006.

Entrando en el tema de si es posible lo solicitado por el recurrente en orden a la integración de lagunas , debemos indicar que la citada doctrina viene prevista en el artículo 140.4 LGS, conforme al cual, "si en el periodo que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años." La Disposición Adicional octava del mismo texto legal, relativa a normas de desarrollo y aplicación a Regímenes Especiales, como lo es el RETA, establece. "1. Será de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social lo dispuesto en los artículos 137 , apartados 2 y 3 ; 138; 140, apartados 1, 2 y 3; 143; 161, apartados 1.b) , 4 y 5; 162, apartados 1.1, 2 , 3, 4 y 5; 163; 165; 174, apartados 1 , párrafo segundo, 2 y 3; 175, apartados 1, párrafo segundo , y 2; 176 , apartado 4, y 177, apartado 1, segundo párrafo (...)". Es decir, la previsión legal de la doctrina de integración de lagunas no se extiende a los trabajadores adscritos al RETA, por ser un régimen especial de la Seguridad Social. A mayor abundamiento, y por aplicación del apartado 2 de la Disposición Adicional Octava, la posibilidad de integrar lagunas únicamente aparece, además de en el Régimen General , para las prestaciones causadas en el RE de la Minería del Carbón y para los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales Agrario y de Trabajadores del Mar. Esto significa que no existe normativa alguna que permita acudir a la integración de lagunas para el cálculo de pensiones de incapacidad del RETA.

El recurrente alega que como no trabajó a partir de enero de 2006, su baja en el RETA era correcta, y como no trabajó no cotizó. Sin embargo tales afirmaciones no pueden llevar a la conclusión que pretende. El trabajador pudo mantener la cotización durante todo el proceso de IT, permitiéndolo así el art. 13.2 del R.D. 2.064/1995 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento General sobre Cotización: "La obligación de cotizar continuará en las situaciones de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa". Y caso de optar por la baja en el RETA (como así hizo el actor) el trabajador contaba con la posibilidad de suscribir el correspondiente Convenio Especial ( Orden TAS 2865/2003 de 13 de octubre ), que le hubiera permitido mantener la cotización en evitación de merma de Derechos respecto de prestaciones futuras. Pero el actor se apartó voluntariamente del sistema de Seguridad Social al obrar como si su situación fuera definitiva, cuando lo bien cierto es que se hallaba en situación de incapacidad temporal , lo que como su propio nombre indica supone un estatus transitorio, y no consta acreditado impedimento alguno que le impidiera continuar con la cotización. Por otra parte no cabe hablar de discriminación por razón de régimen de adscripción a la SS ya que nuestro sistema de Seguridad Social se basa en el principio de legalidad y las particularidades de cada régimen lo son en razón de sus especiales características y en función del colectivo al que se dirigen y tutelan. Por todo ello no procede estimar la base reguladora pedida en primer lugar de 680,31 euros.

TERCERO.- Entrando en la segunda de las pretensiones, es decir, la que postula la determinación de la base reguladora siguiendo la doctrina del paréntesis y en consecuencia se compute en lugar de los 18 meses comprendidos entre enero del 2006 y junio del 2007 los 18 meses anteriores a julio del 2000, también debe ser desestimada. Reiterada doctrina jurisprudencial establece que la doctrina del paréntesis está prevista para aquellos supuestos en los que no exista obligación de cotizar. Según se dispone en el artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes , podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o en situación asimilada al alta, si bien en estos casos el periodo de cotización exigible será de quince años distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2. b) de este artículo; esto es, que al menos la quinta parte de ese periodo de cotización de quince años, debe estar comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. Como viene manteniendo esta Sala en reiteradas Sentencias, como la de 26 de abril de 2007 (recurso 2634/2007 ), constituye doctrina del Tribunal Supremo expresada en las Sentencias de 10 de diciembre de 2001 y 23 de diciembre de 2005 , que la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el art. 41 de la Constitución, no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo. Pero que, no obstante lo anterior , existe una interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a esta Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como "tiempo neutro o paréntesis" excluido del periodo computable , de acuerdo con los criterios que, en lo que aquí interesa pueden resumirse así, siguiendo a la Sentencia de esta Sala dictada en el recurso nº 281/2008 :

1) No cabe , en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización Impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS, y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el "Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social ".Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. (s. de 23-10-99, rec. 2638/98).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable , son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante , en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales:

A) La situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo (ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03) entre otras) porque esta situación acredita el "animus laborandi", o lo que es igual , como señaló la Sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), "la voluntad de no apartarse del mundo laboral".

B) La antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar (ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24- 10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) entre otras) y también los de la actual situación de incapacidad temporal prorrogada, u otros períodos de tal situación de incapacidad temporal en que no exista obligación de cotizar.

C) La percepción de una prestación no contributiva de invalidez (ss. de 28-10-98 (rec. 584/98) , 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001), 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04), y 6 de junio de 2007 (rec. 835/06) en que tampoco se cotiza.

D) El periodo de internamiento en establecimiento penitenciario , con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales (ss. de 12-11- 96 , rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec. 1816/01).

E) La existencia comprobada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta" (ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03).

4) Por igual razón , cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral" (Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada, 12-3-98 (rec. 2307/97), 9-11-99 (rec. 4916/98), 25-7-00 (rec. 4436/99) y 18-12-01 (rec. 559/01) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. (s. de 19-7-01 , rec. 4384/00).

5) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su "carrera de seguro", y también en su caso, la dura del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" (s. de 25-7-2000 , rec. 2808/99); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado. (s. de 18-12-01, rec. 559/01).

La reciente doctrina unificadora del Tribunal Supremo está proclamando la aplicación del paréntesis a todos los supuestos en que no existió obligación de cotizar, pues se crea así una situación especial de equiparación al alta.

En el caso de autos ( en el que no nos encontramos ante un problema de carencia sino de base reguladora) se dejó de cotizar por voluntad propia al RETA , encontrándonos ante un libre y voluntario apartamiento de las obligaciones del Sistema , y entre ellas de la cotización, por parte de un trabajador por cuenta propia durante la situación de IT, por lo que no se encontraba en la situación mencionada de ausencia de obligación de cotizar, es decir , situación de agotamiento de los 18 meses de incapacidad temporal (artículo 131.bis.2 LGSS ) u otros periodos de tal situación de incapacidad temporal en que no exista obligación de cotizar Como indica la Sentencia del T.S. de 1-10-2002, la doctrina del paréntesis no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca. Es por todo ello que aquí y ahora no cabe aplicar la doctrina del paréntesis y no cabe estimar la base reguladora pedida de 657,80 euros.

CUARTO.- En tercer y último lugar, se pretende que se calcule la base reguladora de la prestación reconocida según la base cotizada hasta octubre de 2006, por entender que en ese momento quedaron fijadas las lesiones y que ya entonces se le debió haber reconocido la pensión; y no desde el hecho causante del Derecho reconocido, que es el 29 de junio de 2007, fecha del agotamiento de los 18 meses de incapacidad temporal.

Como bien recoge la Sentencia a quo , según el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21-7-1995, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, "el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente. En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades." Encontrándonos en el primero de los supuestos indicados en el citado precepto, al mismo debe estarse, por lo que también decae la pretensión subsidiaria , y con ello la demanda en su integridad.

Nótese que en el dictamen propuesta emitido en el expediente de 2006 (dictamen de octubre) se concluyó que el proceso invalidante se encontraba en situación de "expectativa evolutiva" y las limitaciones eran "neurocerebrales postquirúrgicas de cuantía moderada con los tratamientos... En evolución". Y contra la primera Resolución desestimatoria el actor se aquietó, no interponiendo reclamación previa. En cambio, el dictamen propuesta que dio lugar a la incapacidad permanente en julio 2007 se indica: "neurocerebrales postquirúrgicas de cuantía moderada /alta". No tiene sustento el argumento de un reconocimiento anterior que justifique un cálculo de la base reguladora según base cotizada hasta octubre de 2006, ( 601,01 euros) por lo que con desestimación de la tercera pretensión, desestimamos asimismo el recurso interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Rafael contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. UNO de Castellón de fecha 28 de enero de 2008 en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , en reclamación de invalidez , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.