Sentencia Social Nº 3957/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2276/2008 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0008669

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 14 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3957/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Baltasar e Interspe Hamman Group Logistics Iberica, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 4 de septiembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 203/2007 y siendo recurrida IHG Management Holding South Europe, S.L.U. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por Baltasar, debo declarar y declaro la Improcedencia de su Despido, producido con efectos del día 7 de Febrero de 2.007, condenando a la Empresa INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A. a que, a su opción, en plazo de cinco días a partir de su notificación de la presente Sentencia, le readmita en su puesto de trabajo, o le indemnice en cuantía de 393.179,20 Euros; entendiéndose que, a falta de opción en plazo, procede la readmisión; y con abono, en cualquiera de ambos casos, de Salarios de Tramitación desde la Fecha de Efectos del Despido; y con absolución de IHG MANAGEMENT HOLDING SOUTH EUROPE, S.L.U."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Baltasar, de nacionalidad alemana, suscribió un Contrato de Trabajo de carácter ordinario, con la mercantil MÜLLER Y COMPAÑÍA ORGANIZACIÓN TRANSEUROPEA, S.A., para la prestación de sus servicios laborales como Técnico de Transportes, a 7 de Junio de 1.989, mediante la retribución de 2.457.000 Euros anuales.

SEGUNDO.- A 1 de Enero de 1.999, HAMANN INTERNATIONAL, S.A., representada por sus Apoderados y representantes legales PAUL WEIMANN y ANTONIO RUIZ CASABÁN, y el actor, suscribieron las "Cláusulas Contractuales que rigen la relación laboral de alta dirección", como sigue:

"Que D. Baltasar, viene prestando servicios por cuenta de la empresa HAMANN INTERNATIONAL, S.A., desde el día 07.06.1988, realizando funciones de Personal de Alta Dirección y en concreto la de Director de la empresa en el centro de trabajo de El Prat de Llobregat, ostentando poderes de dicha empresa y actuando con autonomía y plena responsabilidad.

Que al objeto de regular la relación con la empresa y clarificar sus funciones por medio del presente documento, concretan sus funciones y su ámbito de actuación, siendo las cláusulas que posteriormente se relacionan de obligado cumplimiento y entendiéndose las mismas como ampliación del contrato de trabajo en su día firmado con la empresa.

Que por lo anteriormente indicado, ambas partes concretan la relación laboral de carácter de Alta Dirección de D. Baltasar, en base a los siguientes

PACTOS

1.- Con independencia de la existencia o no de un contrato de trabajo firmado con la empresa al inicio de la relación laboral y del contenido del mismo, ambas partes reconocen expresamente que la relación laboral existente entre las mismas es de Alta Dirección, regulada expresamente por el Real Decreto 1382 / 85 .

Dicha normativa regula la relación laboral de carácter especial existente.

2.- La actividad que realizará el Alto cargo, en su relación con la empresa, deberá ejecutarse en el entorno de las normas y normal funcionamiento de la empresa, por lo que, para una mayor aclaración de las mismas, convienen establecer las siguientes pautas que como anteriormente se ha indicado, son de obligado cumplimiento y que por ello se concretan en los siguientes términos:

A.- TAREAS Y OBLIGACIONES DEL ALTO CARGO

1) Deberá invertir toda su capacidad laboral, conocimientos y aptitudes en el desempeño de sus funciones, no estando obligado a respetar un horario estricto de trabajo, sino que por el contrario y dada su responsabilidad, deberá estar a la entera disponibilidad de la empresa.

2) No puede realizar, ni directa ni indirectamente, ningún otro tipo de actividad que pueda estar más o menos en competencia con el sector de la empresa, no pudiendo tampoco participar de ninguna forma en alguna sociedad que pudiera representar algún tipo de competencia efectiva.

3) La empresa deberá tener conocimiento de cualquier otra actividad que el Alto cargo realice al margen de este contrato, fuere o no remunerado, pudiendo la empresa, no autorizarlo, si acredita en algún momento que el ejercicio de dicha actividad, va en detrimento de su normal funcionamiento.

4) Ejercerá sus funciones dentro de la legalidad vigente, tendiendo siempre presente las normativas laborales, sociales que deberán compaginarse con el funcionamiento normal de la empresa.

5) Dentro de los 3 primeros meses de cada año, deberá participar o colaborar, a requerimiento de la Dirección financiera, en la elaboración de un balance con las cuentas de pérdidas y ganancias, con relación al ejercicio anterior.

6) Deberá tener informado al Consejo de dirección de la empresa de las modificaciones sobre las previsiones anuales establecidas por la dirección y en concreto, sobre la cifra de negocios, las inversiones, la financiación, el plan presupuestario, así como los problemas que surjan con el personal laboral y en todo caso, informar sobre tales extremos a requerimiento de Dirección.

7) Por los servicios prestados, no podrá tener más ingresos que los acordados de forma escrita con la Dirección.

8) Durante los últimos cuatro meses de cada año deberá elaborar una previsión del negocio, costes e inversiones para el próximo ejercicio, debiendo de presentarlo antes del día 15 de Diciembre de cada año.

9) Cualquier pacto, autorización o condición, sólo se entenderá válida si está por escrito

ACTOS PARA LOS QUE PRECISA APROBACIÓN EXPRESA

1)Los poderes que le son conferidos como consecuencia de la suscripción del presente contrato, le autorizan a poder actuar en nombre de la empresa para cualquier medida de las que constituyen una transacción habitual dentro de la Sociedad.

2)Para el supuesto de tener que adoptar una medida de las que no son habituales, deberá contar con la autorización expresa de la empresa, concretamente deberá contar con dicha autorización para los siguientes supuestos:

a)Aprobación de inversiones por importe superior de 1.000.000,- Ptas.

b)Proyectos que superen el Plan de Inversiones inicialmente convenido con la empresa.

c)Aceptación de fianzas.

d)Concesión de créditos que superen las 500.000,- Ptas.

e)Formalización, finalización, modificación o anulación de contratos de alquiler de bienes inmuebles o de muebles

f)Participación de HAMANN INTERNATIONAL, S. A. en otras empresas.

g)Concesión de gratificaciones especiales para personal de plantilla.

h)Modificación de la estrategia de la empresa para abarcar nuevos mercados o abandonar los existentes.

i)Modificación sustancial del tipo de publicidad o marketing de la empresa.

REMUNERACIÓN DEL ALTO DIRECTIVO

1)Percibirá un salario bruto y fijo anual de 21.032.848,- Ptas. que podrá ser repartido entre 12 a 16 mensualidades anuales, según conveniencia de la empresa. Con dicho salario se entiende incluido no sólo las pagas extraordinarias sino también cualquier actividad que realice por cuenta de la empresa.

2)Para el supuesto de que los resultados económicos lleguen como mínimo al 80 % del presupuesto establecido por la empresa anualmente, percibirá además una gratificación bruta del 2 % del resultado de los departamentos de Tráfico Terrestre y Ford de la delegación antes de impuestos.

Dicho presupuesto se determinará en consenso entre la Dirección y el directivo de la plaza, en el último trimestre del ejercicio para el ejercicio siguiente.

Para el supuesto de no superarse el resultado mínimo del 80 % previsto, se examinarán las causas para determinar si es imputable al directivo o no. En consecuencia se decidirá si se hace efectiva la paga extraordinaria en total, de menor importe o se suspende la misma.

3)La gratificación extraordinaria anteriormente referida, que no tendrá la consideración de salario, y jamás podrá ser considerada como condición más beneficiosa, se abonará al final de cada ejercicio y como máximo el día 30 de abril del año siguiente.

4)El salario anual previsto en el punto primero de este apartado, se revisará de mutuo acuerdo con la empresa, al principio de cada año, tomando en consideración, no las variaciones del I. P. C., sino el desarrollo de la empresa, los resultados económicos de HAMANN INTERNATIONAL, S.A.

5)Con independencia del salario y gratificaciones anteriormente referidas, dispondrá de un vehículo, cuya marca y demás condiciones, la Dirección en cada momento determinará.

6)Las vacaciones serán de 30 días naturales, debiéndose de realizar siempre que ello no pueda representar una paralización o trastorno en el funcionamiento normal de la misma.

D.- OBLIGACIÓN DE LEALTAD Y SECRETO PROFESIONAL

1) Está obligado a mantener un absoluto y estricto secreto profesional, en todo lo que pueda tener directa o indirecta con la empresa, así como de los conocimientos que tenga como consecuencia de la relación con la misma.

2) Dicha obligación persistirá igualmente aún después de finalizada la relación con la misma.

3) Una vez finalizada la relación con la empresa, no podrá llevarse documentación alguna, debiendo de devolverla íntegramente a la dirección.

E.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

1) El Alto Directivo podrá causar baja en la empresa, avisando con un plazo mínimo de 6 meses, pudiendo la empresa, en caso contrario, deducir de su liquidación o indemnización, dicha falta de preaviso, todo ello sin perjuicio de las posibles responsabilidades que la ausencia de tal preaviso pueda conllevar.

2) La empresa podrá cesar al Alto Directivo con un preaviso mínimo de 6 meses, en caso contrario, deberá de abonar dicho plazo mediante el pago del salario habitual que le hubiese correspondido

3) Durante dicho período de preaviso, al igual que durante 12 meses siguientes a la finalización de la relación laboral, el Alto cargo no podrá dedicarse a realzar una actividad similar que la que ejercía hasta la fecha, no pudiendo tener ni directa ni indirectamente relación profesional con ninguno de los clientes que directa o indirectamente hubiese estado en contacto como consecuencia del ejercicio de la actividad resuelta.

4) No se entenderá que pudiera existir incompatibilidad para el ejercicio de su actividad, cuando durante dicho período de tiempo trabaje o se relacione con algún cliente de la empresa en el departamento de "LOGÍSTICA", ya que con el ejercicio de dicha actividad, se entiende que no hay intromisión con la actividad de HAMANN INTERNATIONAL, S.A.

5) En caso de existencia de motivos para proceder al despido disciplinario del trabajador, la empresa no deberá de realizar el preaviso referido ni abonar indemnización de clase alguna.

6) En caso de rescisión unilateral del contrato por parte de la empresa o de despido declarado improcedente, la empresa deberá abonar una indemnización equivalente a 30 días de salarios por año de servicio reconocido.

Para el cálculo de dicha indemnización, el trabajador tendrá derecho a escoger el salario promedio de 12 meses que le resulte más favorable calculado en los 3 años anteriores al cese.

SEGUNDO.- A día 7 de Junio de 1.989, MÜLLER Y COMPAÑÍA ORGANIZACIÓN TRANSEUROPA, S.A., TRANSPORTES INTERNACIONALES, dirigió a la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social la siguiente

"DESCRIPCIÓN DEL PERFIL DEL PUESTO DE TRABAJO

Don. Baltasar, de nacionalidad alemana pretendemos que cubra la vacante del puesto de trabajo que necesitamos cubrir en nuestra firma.

Es necesario para este puesto de trabajo el conocimiento perfecto de idiomas (alemán, inglés, francés y castellano) dado nuestras relaciones de tráfico con los países de la Comunidad Europea. Así mismo necesitamos una persona con titulación de transitario y gran experiencia en el mundo del transporte internacional y aduanas.

Por ello, creemos que Don. Baltasar, reúne perfectamente las cualidades para el desarrollo de la actividad del puesto de trabajo a cubrir."

TERCERO.- A día 3 de Julio de 1.989, la Dirección Provincial de Barcelona desestimó la solicitud de Permiso de Trabajo a favor del actor, como Técnico de Transportes, "al no quedar justificada la necesidad o conveniencia para el empleo y la economía nacional, el cubrir por un extranjero, la actividad solicitada", de conformidad con lo establecido en Artículos de Real Decreto especial que se indicaron.

CUARTO.- A día 31 de Julio de 1.989, la Empresa solicitante de dicho permiso de trabajo remitió al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social carta del tenor literal siguiente:

"En relación a su comunicado referencia... sobre nuestra solicitud de Permiso de Trabajo Don. Baltasar, de nacionalidad alemana, debemos mencionarles los siguientes puntos que creemos motivan la contratación de esta persona para nuestros departamentos técnicos de transportes internacionales.

Nuestra empresa tiene como actividad la recepción y envío de mercancía a otros países de la Comunidad europea, así como del resto del mundo. Ello motiva que precisemos de un número de profesionales que tengan un perfecto dominio de idiomas (alemán, inglés, francés y castellano). Al mismo tiempo que una alta cualificación en el conocimiento del transporte internacional y de las diferentes aduanas, principalmente europeas.

Así mismo, los servicios que no requieren estos conocimientos de idiomas, los cubrimos con personal de nacionalidad española (durante el año 88 hemos contratado 10 personas, y en el transcurso de este año 6 personas más, siendo el número actual de trabajadores en nuestra empresa de 50 personas, a su disposición y en caso necesario acompañaremos contratos debidamente registrados de las personas nuevas contratadas.

Por todo ello, y ante el caso que nos ocupa del Permiso de Trabajo Don. Baltasar, debemos hacerles conocer los problemas que nos encontramos en la selección del personal idóneo para el desarrollo de nuestra actividad, por los conocimientos que deben acreditar. Nosotros pensamos que no podemos adiestrar a un trabajador español en el conocimiento de idiomas, tal y como Vds. solicitan en su escrito, hecho que es totalmente imprescindible para ocupar este puesto de trabajo, así como la titulación académica necesaria.

En el tema de transporte internacional y de consignaciones, y la formación de trabajadores, creemos que ya lo realizamos con los trabajadores que hemos contratado de nacionalidad española, y que antes hemos indicado el número de las nuevas contrataciones.

QUINTO.- A día 24 de Julio de 1.989, la Sección de Movimientos Migratorios de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social contestó a la solicitud como sigue:

"En relación con la solicitud de Permiso de Trabajo y Autorización de Residencia presentada por esta empresa a favor del Sr. S. Baltasar de nacionalidad alemana y profesión Técnico transportes, pongo en su conocimiento que... la concesión del mismo queda condicionada a la contratación por parte de esta Empresa de UN trabajador / es español / es con capacidad suficiente y categoría profesional de Técnico transportes, como adjunto del extranjero propuesto, con la obligación por parte de este y de la empresa de adiestrar al trabajador / es español / es en la actividad profesional por la que se contrata al Sr. Baltasar.

A tal efecto deberá presentar en el plazo de UN MES en la Sección de Movimientos Migratorios (Extranjeros) de esta Dirección Provincial contrato de trabajo, debidamente registrado en la Oficina de Empleo, del trabajador / es español / es contratado / s / como adjunto / s de duración igual a la del contrato del extranjero propuesto.".

SEXTO.- Fechada en El Prat de Llobregat a 7 de Febrero de 2.007, y haciendo constar: "entregada en mano", se le entregó efectivamente en dicha fecha una carta, que consta firmada: "INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A.p.P.D. Uwe Oemmelen, y del tenor literal siguiente:

Por la presente le comunicamos la decisión de Interspe Hamann Group Logistics Ibérica, S. A. (en lo sucesivo "IHG" o "la Compañía), de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del día de hoy por razón de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo.

Los hechos que motivan su despido tienen su base en el proceso de investigación que se ha realizado en el seno de la Compañía durante el pasado mes de enero de 2007, habiéndose analizado, a tal efecto y de modo detallado, gran parte de la documentación contable y económica obrante en los archivos de las instalaciones del Plat de Llobregat donde usted presta servicios.

De este modo, se ha tenido conocimiento de que usted, en su condición de alto directivo de IHG, ha participado en los hechos que seguidamente se relacionan y que ponen de manifiesto que:

1.Usted ha abusado de su cargo gerencial, utilizando fondos de la Compañía para sufragar gastos personales, costes de reuniones y eventos internos que, por lo elevado de su cuantía y su falta de justificación, se revelan como desorbitados e infundados.

2.Usted ha percibido a cargo de la Compañía pagos por importes muy significativos, alejados, por un lado, de cualquier parámetro objetivo de cálculo, y, por otro, de cualquier soporte documental o justificación.

3.Usted se ha beneficiado de las relaciones comerciales existentes entre IHG y empresas directamente vinculadas con usted mediante la realización de determinadas operaciones mercantiles de gran impacto económico, valiéndose para ello de la información privilegiada que en atención a su cargo en la Compañía, usted ha manejado.

En definitiva, se ha comprobado que usted ha realizado de forma oculta y continuada actuaciones claramente contrarias a sus obligaciones laborales que, sin perjuicio del reproche que puedan merecer en otro ámbito jurídico, son merecedoras de la sanción de despido.

El desglose concreto de dichas irregularidades se realiza en los próximos apartados.

1.- Gastos personales costes de reuniones y meeting cuyo coste ha sido cargado a IHG.

En la tabla que se adjunta a continuación, se concretan con detalle aquellos gastos que, a la luz de la investigación referenciada, tienen el carácter de personales y aquéllos cuya cuantía es desproporcionada en relación con la necesidad comercial de IHG, ascendiendo los mismos a un total de 34.744 euros.

(Siguió una primera tabla).

A la vista del cuadro precedente, los referidos 34.744 euros se corresponden con los siguientes conceptos:

1. En concepto de celebración de reuniones, eventos internos y meetings, usted ha incurrido en unos gastos de 27.768 euros, habiéndose excluido de dicha cantidad los siempre elevados gastos de desplazamientos del personal de la empresa.

En este sentido, de las 6 reuniones que han generado tan importantes costes, 3 han sido celebradas en ciudades en las que IHG no tiene personal de dirección (en concreto Madrid, Palma de Mallorca y Zaragoza), siendo que estas 3 reuniones han generado 20.368 euros de los 27.768 euros totales correspondientes a tales conceptos.

2. Durante el disfrute de sus vacaciones, tal y como refleja su agenda, usted ha incurrido con cargo a la Compañía en 604 euros gastados en diversos restaurantes, gastos que, en modo alguno, pueden corresponderse con su prestación de servicios.

3. Del mismo modo, usted ha cargado importes a la compañía por una cantidad total de 6.372 euros, sin aportar justificante o soporte documental alguno que los acredite. En particular, dicha cantidad, que ya figura en el cuadro anterior, se desglosa del siguiente modo:

(Siguió una segunda tabla).

4. Adicionalmente a los comentados 34.744 euros, y tal y como se concreta en el primero de los cuadros del presente escrito y a cuya lectura nos remitimos, existen una serie de gastos que, por su naturaleza o destino, se encuentran absolutamente desligados y alejados de la más elemental lógica empresarial.

En definitiva, todos estos gastos, sufragados como decimos en su integridad por IHG, revelan que usted, de un lado, ha utilizado los fondos de la Compañía como vía de financiación de sus placeres personales (como lo evidencia el pago de comidas durante su periodo vacacional) y, de otro lado, ha hecho un uso desmedido e injustificado de aquéllos, habida cuenta de las elevadas cantidades gastadas en determinados conceptos y de la carencia de justificación en otros.

2.- Retribución variable de difícil justificación

La investigación realizada desprende asimismo la existencia a su favor de una serie de paquetes retributivos de altísima cuantía económica que, o bien sufren incrementos ciertamente relevantes de un ejercicio económico a otro sin explicación aparente, o bien no obedecen a ningún parámetro objetivo de cálculo y carecen del más mínimo soporte documental o justificación.

A este respecto y en relación con la remuneración por usted percibida, se ha constatado la existencia de ingresos a su favor sin base objetiva y razonable para su cálculo, siendo especialmente grave el pago producido en febrero de 2006 por cuantía de 43.334 euros, del que no existe soporte documental ni justificación alguna.

3.- Servicios prestados a IHG por empresas relacionadas con usted

Adicionalmente, se ha detectado la realización de una serie de operaciones mercantiles en las que ha participado IHG con mercantiles a las que usted se encuentra directamente vinculado mediante su participación accionarial en las mismas. Así:

1.En fecha 12 / 05 / 2005, se autoriza por IHG, ante la necesidad de ubicar nuevas instalaciones en la provincia de Tarragona, a que los accionistas de Madox Recort, S. L. (entre los cuales se encuentra la mercantil Sonea Constructores, S. L. de la que es usted propietario), procedan a la construcción de una nave industrial en dicha provincia y, con posterioridad, a que suscriban con IHG un contrato de arrendamiento por una duración mínima de 10 años y una máxima de 15 por una renta mensual de 24.046,15 euros.

2.En fecha 01 / 07 / 2005 se vuelve a autorizar por IHG a que los accionistas de Grupo Integral Parker, S. L. (entre los cuales se encuentra igualmente la mercantil Sonea Constructores, S. L. de la que es usted propietario), procedan a la construcción de una nave industrial en la provincia de Zaragoza y, con posterioridad, a que suscriban con IHG un contrato de arrendamiento por una duración mínima de 10 años y una máxima de 15 por una renta mensual de 45.000 euros.

De este modo, es evidente que, en atención a la información privilegiada que merced a su cargo en IHG usted ha manejado y a la circunstancia de su condición de accionista de las empresas Madox Recort, S. L. y Grupo Integral Parker, S. L. con las que IHG ha suscrito sendos contratos de arrendamiento, usted se ha asegurado para los próximos 10 años como mínimo unos ingresos mensuales para estas dos compañías por importe de 69.046 euros a partir de 2007.

Así las cosas, todos los hechos y operaciones descritos que se le imputan en el presente escrito han sido realizados por usted prevaleciéndose de su cargo de Gerente para obtener un evidente beneficio, habiendo puesto en evidencia una actuación claramente contraria a sus obligaciones laborales que sólo puede ser calificada como voluntaria y dolosa.

SÉPTIMO.- Las fechas, conceptos y cuantías incluidas en la Carta de Despido, sobre gastos, son ciertos.

OCTAVO.- El actor era socio de las mercantiles GRUPO INTEGRAL PARKER, S. L. y MADOX RECORT, S. L., a través de la mercantil SONEA CONSTRUCTORES, S. L., como situación conocida y autorizada por su Empresa contractual, la cual suscribió los Contratos con las Sociedades mencionadas.

En las autorizaciones otorgadas al respecto, se hizo referencia de esa circunstancia.

NOVENO.- Las operaciones relativas a sendas naves en Tarragona y Zaragoza, descritas en la Carta de Despido, son ciertas.

DÉCIMO.- El Salario del actor es de 393.179,20 Euros brutos anuales.

UNDÉCIMO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo alguno de representación legal de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- A día 28 de Febrero de 2.007, el actor interpuso Papeleta de Conciliación conjunta, sobre Despido Improcedente, contra las dos Empresas luego demandadas.

Dicho Acto se celebró a las 12 horas del día 20 de Marzo de 2.007, con el resultado de: sin avenencia, por oposición de las Empresas, por medio de representante legal."

TERCERO.- En fecha 22 de octubre de 2007 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que, estimando el recurso de aclaración interpuesto por la empresa contra la sentencia dictada, rectifico el Hecho Probado Primero de la misma, en el sentido de que, donde dice:

"2.457.000 euros anuales" debe decir: "2.457.000 pesetas anuales"."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Baltasar y la demandada, Interspe Hamman Group Logistics Iberica, S.A., que formalizaron dentro de plazo. Baltasar impugnó el recurso presentado por Interspe Hamman Group Logistics Iberica, S.A. y ésta impugnó el de aquélla, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por el actor Baltasar en materia de despido, declarando la improcedencia del mismo y condenando a la empresa INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S. A., a su opción, a la readmisión del demandante o al abono de una indemnización de 393.179,20 euros con más los salarios de tramitación en uno u otro caso, al tiempo que absuelve a la empresa IHG MANAGEMENT HOLDING SOUTH EUROPE, S. L. U.

Frente a dicha resolución judicial interponen ambas partes Recurso de Suplicación que articulan en base a varios motivos con la finalidad, ambos recursos, de revisar los hechos probados y examinar la aplicación de normas sustantivas. Los recursos han sido impugnados de contrario y dado su contenido e íntima relación se analizan y resuelven conjuntamente.

SEGUNDO.- En trámite de revisión de hechos probados, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurso del actor la revisión de los hechos probados primero, segundo y décimo así como el añadido de un nuevo hecho bajo ordinal decimotercero, mientras que los motivos amparados en la letra b) del mencionado precepto legal del recurso de la empresa postulan la revisión del hecho probado décimo, así como la adición de dos nuevos hechos probados bajo los ordinales "segundo bis" y "segundo ter".

Por lo que hace a la revisión del hecho probado primero de la sentencia, el actor interesa que se haga constar, amen del cambio de denominación de la empresa MÜLLER Y COMPAÑÍA ORGANIZACIÓN TRANSEUROPEA, S.A. primero en HAMANN INTERNATIONAL, S.A. y, posteriormente, en la actual INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A. y de la fecha de suscripción del contrato de trabajo como técnico de transportes en fecha 7 de junio de 1989, que "la antigüedad del actor reconocida por la empresa es de 7 de junio de 1988".

Respecto del hecho probado segundo postula la adición de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: "En fecha 1 de enero de 2001, HAMANN INTERNATIONAL, S.A. representada por sus Apoderados y representantes legales PAUL WEIDMANN y ANTONIO RUIZ CASABAN, y el actor, suscribieron un acuerdo de modificación de las cláusulas contractuales suscritas en fecha 1 de Enero de 1999. En el referido acuerdo modificativo se amplió la indemnización a que tendría derecho Don. Baltasar en caso de rescisión unilateral del contrato por parte de la empresa o de despido declarado improcedente de los 30 días de salario por año de servicio establecidos en el documento de 1 de enero de 1999a los 45 días de salario por año de servicio, ratificándose íntegramente las partes en las demás condiciones en lo establecido en las relativas cláusulas de 1 de enero de 1999, incluida la relativa a que para el cálculo de la indemnización por rescisión unilateral de la empresa o despido declarado improcedente, el trabajador tendrá derecho a escoger el salario promedio de 12 meses que le resulte más favorable calculado en los 3 años anteriores al cese".

Para el hecho probado décimo propugna la siguiente redacción alternativa: "El salario del actor en el momento del despido ascendía a 393.179,20 euros brutos anuales. El salario anual bruto percibido por el actor en el año 2005 ascendió a 457.335,69 euros, el cual debe ser tomado como base de cálculo para la indemnización por despido, de conformidad con lo establecido en el apartado E de las cláusulas contractuales suscritas por HAMANN INTERNATIONAL, S.A. y . Baltasar en fecha 1 de enero de 1999".

Finalmente, interesa la adición de un nuevo hecho probado, bajo ordinal decimotercero, del siguiente tenor literal: "DECIMOTERCERO.- Hasta su despido en fecha 7 de febrero de 2007, el actor ocupó el puesto de Director General de Producto Continental y Gerente de la delegación de Barcelona, dependiendo jerárquicamente de los Sres. Paul Wiedmann y Antonio Ruiz Casaban, no ejerciendo poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y referidos a los objetivos generales de la misma, sino que sus atribuciones quedaban limitadas al ámbito de sus competencias (Producto Continental y Gerencia delegación Barcelona). Así, a título enunciativo, cabe señalar que el actor no tenía atribuidas facultades en materia de nombramiento y separación de empleados y representantes, suscripción de contratos de trabajo, de transporte y traspaso de locales de negocio; dirección de la organización empresarial de la sociedad y de sus negocios; adquisición y gravamen de toda clases de bienes inmuebles y de constitución, aceptación, modificación y extinción de toda clase de derechos personales y reales, incluso hipotecas; de otorgamiento de toda clase de actos, contratos o negocios jurídicos con los pactos, cláusulas y condiciones que estime oportuno establecer; la de administrar bienes muebles e inmuebles, hacer declaraciones de edificación y plantación, deslindes, amojonamientos, divisiones materiales, modificaciones hipotecarias; concertar, modificar y extinguir arrendamientos y cualesquiera otras cesiones de uso y disfrute, entre otras facultades. Junto al actor, la empresa contaba con otros tres Directores Generales de área, que jerárquicamente se encontraban al mismo nivel que el actor y no dependían de él. Estos tres Directores Generales eran los Sres. Jose Ángel (Director General de Servicios Centrales), Evaristo (Directo General de Producto Intercontinental) y Luis Enrique (Director General de Ventas)":

Por su parte, y como se dijo más arriba, los motivos de revisión de hechos probados del recurso de la empresa están destinados a la modificación del hecho probado décimo y la adición de dos nuevos hechos bajo los ordinales "segundo bis" y "segundo ter".

Respecto del hecho probado décimo interesa que se haga constar que "el salario del actor es de 388.859,96 Euros brutos anuales" en vez del que se hace constar en dicho hecho probado.

En cuanto a los dos nuevos hechos postula el siguiente redactado para cada uno de ellos:

"SEGUNDO BIS.- El actor ha venido ostentando los poderes inherentes a la titularidad de la Compañía, estando legitimado para los siguientes quehaceres: Comprar y vender mercadería, maquinaria, derecho de propiedad industrial y en general bienes inmuebles...

Operar con la banca privada y oficial realizando todo cuanto la legislación y práctica bancaria permita. Seguir, abrir, disponer sin límite y cancelar toda clase de cuenta...

Representar a la Sociedad ante cualquier estamento e institución pública y/o privada

Librar, cobrar y descontar letras de cambio, comerciales o financiera, constituir y retirar depósitos en metálico o valores

Otorgar y firmar cuantos documentos, públicos o privados, sean corrientes con las facultades que se confiere en este poder, que deberá ser siempre interpretado con la mayor amplitud.

El actor fijaba los incentivos de los encargados, responsables equipo directivo y firmaba los contratos.

El actor como Director General dependía jerárquicamente de los Consejeros delegados, Sres. Weidmann y Ruiz"

"SEGUNDO TER.- Por su condición de alto directivo de la demandada, ostentó en la empresa TETRANS 2000, S. L. (participada en un 100% por INTERSPE HAMANN GROUP MANAGEMENT) la condición de Consejero Delegado".

En aplicación de la doctrina jurisprudencial respecto de la revisión de hechos probados procede acoger la revisión instada por el actor:

a) respecto del hecho probado primero, el dato relativo a la antigüedad real postulada pues así resulta de la documental señalada consistente en las hojas de salario del actor y contrato de 01.01.99 en el que se reconoce dicha fecha de antigüedad (documentos de la parte actora obrantes a los folios 635, 638 a 651, 668 a 673 y 677 a 681 y de la parte demandada, folios 281 a 286), lo cual no queda contradicho por otros documentos, sin que sea necesario añadir a su redactado la precisión relativa al historial de cambio de las denominaciones de la empresa demandada por irrelevante ya que a nada conduce dicha precisión, quedando el redactado del hecho probado primero como sigue: "PRIMERO.- Baltasar, de nacionalidad alemana, suscribió contrato de trabajo de carácter ordinario, con la mercantil MÜLLER Y COMPAÑÍA ORGANIZACIÓN TRANSEUROPEA, S. A. para la prestación de sus servicios laborales como Técnico de Transportes, a 7 de Junio de 1.989, mediante la retribución de 2.457.000 pesetas anuales, la antigüedad del actor reconocida por la empresa es de 7 de junio de 1988";

b) respecto del párrafo añadido al hecho probado segundo, relativo a la modificación introducida en fecha 01.01.01 respecto del contrato suscrito en fecha 01.01.89 (documento respectivamente en la prueba documental aportada por ambas partes a los folios 676 y 287), el cual se ha transcrito más arriba;

c) la modificación del hecho probado décimo, solamente en cuanto a hacer constar el salario más favorable percibido por el actor en el año 2005 (documentos obrantes a los folios 668 a 673 y 778 del ramo de prueba de la parte actora y folios 281 a 286 y 474 del ramo de prueba de la parte demandada).

Todas las modificaciones propuestas por la parte actora, en cuanto que completan el relato fáctico de la sentencia se acogen por resultar trascendentes para la resolución de la cuestión litigiosa quedando, en consecuencia, redactados tales hechos con las adiciones que se han transcrito más arriba todo ello sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto del hecho probado décimo al examinar la modificación postulada por la empresa, mientras que no se acoge la adición del nuevo hecho "decimotercero" que postula el recurrente pues el mismo está redactado en términos que resultan predeterminantes del fallo de la sentencia, resultando, por otra parte, conforme y no controvertidos los poderes y facultades que ejercía constando en autos copia de los documentos que los sustentan.

Por lo que hace a la revisión instada por la empresa recurrente, la misma se acoge en lo que hace referencia al salario anual del demandante para el año 2006, pues así resulta de la documental señalada obrante a los folios 473 y 638 a 650 consistentes en las hojas de salario y certificado de renta, sin que conste, tanto en el relato fáctico de la sentencia como en los fundamentos de derecho referencia alguna a las bases o documentos que sustenten el salario que se hace constar en dicho hecho por lo que el mencionado hecho probado quedará redactado como sigue al haberse estimado las modificaciones propuestas por ambos recurrentes: "Décimo El salario del actor es de 388.859,96 Euros brutos anuales. El salario anual bruto percibido por el actor en el año 2005 ascendió a 457.335,69 euros, el cual debe ser tomado como base de cálculo para la indemnización por despido, de conformidad con lo establecido en el apartado E de las cláusulas contractuales suscritas por HAMANN INTERNATIONAL, S. A. y . Baltasar en fecha 1 de enero de 1999.

Por el contrario no se acoge la modificación propuesta respecto de la adición de dos nuevos hechos pues ambos resultan intrascendentes, el "segundo bis", en tanto la descripción de las facultades ostentadas por el actor no han resultado controvertidas, siendo un hecho conforme de las partes, constando en autos los poderes otorgados y el "segundo ter", en tanto resulta irrelevante que el demandante fuera Consejero Delegado en una de las empresas del grupo empresarial, teniendo presente, no obstante que los documentos señalados a tal fin (poder notarial de 03.02.97, folios 328 a 340 de los autos) no facultan al actor para la adquisición y enajenación de bienes inmuebles como se pretende introducir.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , ambos recursos denuncian las siguientes infracciones.

El recurso del trabajador denuncia en dos motivos: 1) infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección y jurisprudencia que interpreta, y 2) infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, del apartado E) punto 6 de las cláusulas contractuales suscritas en fecha 1 de Enero de 1999, según la modificación operada por las partes mediante acuerdo de 1 de Enero de 2001, así como, subsidiariamente la infracción del artículo 11.2 del RD 1382/85 .

Por su parte, la censura jurídica de la empresa va destinada a denunciar: 1) infracción por inaplicación del artículo 2 y aplicación indebida del artículo 11.2 del RD 1382/85, de 1 de Agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en relación con el artículo 55 .4 del Estatuto de los Trabajadores al considerar el despido procedente y, 2 ) subsidiariamente, infracción por aplicación indebida del artículo 11.3 del RD 1382/1985 en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

En síntesis, el recurrente alega que la relación laboral que unía a las partes es la común y no la especial de alta dirección pese a lo que se afirma en el documento firmado por las partes en fecha 01.01.99, pues la mera atribución de unos poderes de dirección no supone que necesariamente que el demandante fuera alto directivo. Como consecuencia de ello, declarado el despido improcedente, el importe de la indemnización debió sujetarse a lo dispuesto en el artículo 56. 1 del Estatuto de los Trabajadores con más las mejoras introducidas en las cláusulas contractuales suscritas en fechas 01.01.99 y 01.01.01. Subsidiariamente, entiende el recurrente que aun de admitirse que la relación laboral fuera de carácter especial de alta dirección, la indemnización resultante sería la establecida en los mencionados pactos de 01.01.99 y 01.01.01.

Por su parte la empresa recurrente argumenta que el despido del actor debió de haber sido declarado procedente al haber transgredido la actuación de éste la buena fe y la relación de confianza que debe presidir con especial énfasis la relación laboral entre la empresa y el alto directivo. Subsidiariamente, habiendo sido declarada la relación laboral existente entra las partes de especial de alta dirección no procede el abono de los salarios de tramitación que la sentencia establece incumpliendo con ello lo establecido en el artículo 11.3 del RD 1382/1985 en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta.

La sentencia de instancia, si bien estima la demanda en cuanto a la declaración de improcedencia del despido del actor, declara que la relación laboral entre las partes es la especial de alta dirección en base al único argumento de que, si bien el demandante intentó probar que ejercía funciones no comprendidas en la definición legal de alta dirección, su contrato de trabajo fue de tal y hay que entender que él si las ejercería, en alguna medida, condenando a la empresa demandada INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A. al abono de una indemnización consistente en una anualidad del salario declarado probado en el hecho décimo de la sentencia con más los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos del despido.

CUARTO.- Expuesto cuanto antecede, la cuestión litigiosa se concreta en determinar el carácter de la relación laboral, si común o especial de alta dirección, que unía al demandante para con la empresa INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A. demandada para, posteriormente, examinar la procedencia o improcedencia del despido efectuado, señalando la indemnización correspondiente en caso de declarar la improcedencia del mismo de conformidad al salario interesado por el actor y entendiendo que no cabe la fijación de salarios de tramitación de ser declarada especial la relación laboral que unía a las partes contendientes.

A tal efecto, procede recordar que el artículo 1. 2º del Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto , establece que "se considera personal del alta dirección a aquéllos trabajadores que ejercitan poderes inherente a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad".

A su vez, tiene declarado el Tribunal Supremo, en interpretación de los arts. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y 1.2º del Real Decreto 1382/1985 , que:

a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad». Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (SSTS/Social 24-1-1990 [RJ 1990205], 12-9-1990 [RJ 19906998], 2-1-1991 [RJ 199143] y STS/IV 22-4-1997 [RJ 19973492] -recurso 3321/1996 -).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1» (STS /S

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1 a) ET , «en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva» (SSTS/Social 13-3-1990 [RJ 19902065] y 11-6-1990 [RJ 19905050 ]).

d) Destacándose que «lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial» y que «para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» (SSTS/Social 24-1-1990 y 2-1-1991 ).

Pues bien, de cuanto se ha expuesto, aplicando tales criterios al caso enjuiciado, la conclusión no puede ser otra que la de entender que la relación laboral que unía al demandante con la empresa INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A. es de carácter común, sin que podamos compartir la tesis de la sentencia de instancia relativa al carácter indiciario del contrato de trabajo suscrito entre las partes a fecha 01.01.99 y su modificación posterior de 01.01.01, a fin de sostener exclusivamente en ello la condición de la relación laboral especial, pues el "nomen iuris" que las partes hayan acordado para calificar la relación laboral, si bien puede constituir un indicio del carácter de la relación, no es por si mismo determinante debiéndose acudir, en consecuencia, a los elementos que compongan la relación establecida entre los contratantes.

En relación con ello se observa, primeramente, que si bien el demandante tiene otorgadas una facultades de actuación en el contrato de trabajo establecido entre las partes en fecha 01.01.99, así como otorgados unos poderes notariales, el último de ellos y el más amplio en su caso en fecha 03.02.97, con las facultades que en el mismo constan y que no han sido controvertidas, según descripción sumaria pero relevante que la empresa recurrente pretendió relacionar en un hecho probado nuevo a adicionar al relato fáctico, tales facultades no resultan ser las inherentes a la titularidad jurídica de la empresa como tampoco las relativas a los objetivos generales de la misma pues carece dicho poder, en primer lugar, de un apoderamiento total, resultando, por el contrario, más un medio o instrumento puesto al servicio del cargo que ocupaba el demandante y de las tareas encomendadas en el contrato de trabajo suscrito en 1999, dado el volumen de negocio, la existencia de distintos centros de trabajo dispersos en la península ibérica y la complejidad de la empresa de carácter multinacional cuya matriz se encuentra en Alemania.

Así es de ver, que tales poderes no facultaban al demandante, a título de ejemplo, a la enajenación de bienes inmuebles, así como a la constitución o extinción de derechos reales o afectación de bienes con garantía hipotecaria, celebrar toda clase de contratos para la realización del objeto social pues no podía contratar y despedir empleados, etc. Y tal apoderamiento no facultaba al actor para ello, pues por encima del demandante se hallaban dos Directores Generales de la compañía que si ostentaban dichas facultades, en concreto el Director General Paul Wiedmann que es la persona que otorga el poder notarial al actor en fecha 03.02.97 (folios 328 a 340 de los autos).

Pero es que, además, la intensidad de los poderes otorgados y facultades concedidas se hallaban limitadas, tanto cualitativa como cuantitativamente, necesitando autorización para la realización de aquellas medidas que se señalan en la cláusula 9) del contrato de trabajo suscrito en fecha 01.01.99 y que se relacionan en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida. Facultades las del actor, en todo caso, enmarcadas de una colaboración y participación con Directores Generales de otras áreas de la empresa y de informar al Consejo de Dirección de la empresa de las modificaciones sobre las previsiones anuales establecidas por la "Dirección" de la misma, las cuales, en el presente caso, tanto podían ser las emanadas de la matriz alemana como la establecidas por los Directores Generales de la empresa en España, en particular, el Director General Paul Wiedmann de quien dependía orgánicamente el demandante, todo lo cual limitaba la autonomía del trabajador. Resulta, en consecuencia, contradictorio que pueda pretenderse la calificación de relación laboral especial de alta dirección con el catálogo general de facultades limitadas que ostentaba el demandante.

QUINTO.- Sentado lo anterior, y establecida jurídicamente la relación del recurrente para con la empresa como laboral común, queda por analizar el hecho del despido que la empresa considera procedente denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo11.2 del RD 1382/1985 , en contra de lo establecido en la sentencia de instancia que considera el despido improcedente, sin que la Sala pueda acoger la infracción denunciada al quedar inalterado el relato de hechos de la sentencia y las afirmaciones fácticas con valor de hecho probado que se contienen en los razonamientos jurídicos de la misma y que la parte no ha pretendido modificar en este trámite de recurso, de los que resulta, en síntesis, que al demandante se le imputan en la carta de despido el haber realizado: 1) una serie de gastos personales en reuniones y meeting cuyo coste ha sido cargado a la empresa; 2) imputarse una retribución variable de díficil justificación; y 3) servicios prestados a la empresa INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A. por empresas relacionadas con el actor, imputaciones que aunque ciertas en las cantidades carecen de la virtualidad necesaria para calificar la conducta del trabajador constitutiva de grave y culpable transgresión de la buena fe contractual merecedora de la sanción de despido pues, como razona el Magistrado " a quo", no consta que, con anterioridad a la compra de la empresa demandada por la multinacional alemana RHENUS AG ,que es la empresa matriz que acuerda el despido del actor, existieran unas determinadas normas o instrucciones en la compañía adquirida sobre la realización de gastos y su posterior justificación por los directivos, imputándose al actor la realización excesiva de tales gastos en base a criterios posteriormente explicitados. No debe olvidarse, como razona la sentencia, que los hechos imputados lo son en el período correspondiente anterior a la citada adquisición, de conformidad a las prácticas de empresa en ese momento existentes, sin que al demandante por los responsables y Directores de la empresa vigentes en el momento de realización de los gastos o dispendios le hubieran desautorizado la imputación de tales gastos a la empresa o imputado la comisión de faltas muy graves por gastos no autorizados, desproporcionados o injustificados, habiéndose desestimado, asimismo, la imputación de servicios prestados a INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A. por empresas relacionadas con el actor de las que formaba parte como accionista al haber quedado acreditado que la empresa conocía dicha circunstancia y autorizaba plenamente los contratos suscritos con las sociedades del actor.

Insiste la empresa recurrente en señalar que siendo la relación laboral para con el actor especial de alta dirección, la sentencia de instancia aplica las garantías disciplinarias previstas para la relación laboral ordinaria, siendo así que la confianza y la buena fe son los fundamentos de la relación laboral del carácter especial que defiende, criterios que en virtud de lo expuesto no resultan de plena y exclusiva aplicación al supuesto de hecho que examinamos pues la relación laboral es la común. Por el contrario, como hemos dicho en otras ocasiones, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , "el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral, para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes, circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo" y, en el presente caso, aun cuando pueda cuestionarse la mayor o menor justificación de los gastos imputados al actor como motivos del despido, no es menos que los mismos no constan realizados contrariando instrucciones precisas de la empresa respecto de su desembolso, pues aun en la imputación de haberse incrementado la retribución variable mediante pago efectuado en febrero de 2006 (fecha anterior a la adquisición de la empresa IHG por la compañía alemana RHENUS AG), la propia recurrente computa dicho pago como salario del actor en la revisión propuesta del hecho probado décimo que se estimó, lo cual evidencia la improcedencia de la imputación, máxime ,además, si se tiene presente que el actor no tenía la capacidad para decidir acerca de su retribución salarial, la cual le era fijada por la Dirección General de la Compañía. Debemos por ello desestimar este primer motivo de censura jurídica del recurso de la empresa INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A. confirmando en dicho punto la sentencia de instancia.

SEXTO.- La confirmación de la declaración de improcedencia del despido del demandante conlleva que la indemnización correspondiente sea la establecida en el artículo 56 1. a) del Estatuto de los Trabajadores , a razón de 45 días por año de servicio sobre el salario promedio mas favorable de los tres años anteriores a la fecha del despido, según ha quedado acreditado en los hechos probados segundo y décimo de la sentencia por la aceptación de los añadidos y modificaciones propuestas por el recurrente en base a las cláusulas contractuales suscritas en fecha 01.01.99 y modificadas por las partes mediante acuerdo de 01.01.01, el cual corresponde al año 2005 cuya cuantía anual importa la suma de 457.335,69 euros, lo que implica a tenor de la antigüedad del actor -07.06.88-, asimismo declarada en este trámite de recurso, según modificación aceptada del hecho probado primero, que la indemnización total por despido ascienda a la suma de 1.066.738,08 euros.

Asimismo, la declaración de improcedencia del despido del actor como trabajador común lleva aparejado la fijación de los salarios de tramitación al amparo de lo dispuesto en el número 1, apartado b) del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , sobre los que la Sala no efectuará pronunciamiento alguno en la parte dispositiva de esta resolución al haberse fijado la condena al pago de dichos salarios en el fallo de la sentencia recurrida sin concreción de su cuantía pero, admitida la modificación propuesta por la empresa, éstos habrán de calcularse sobre el salario anual fijado para el año 2006 en 388.859,96 euros y ello, teniendo presente que de haberse mantenido la declaración de relación laboral especial de alta dirección, no hubiera correspondido el derecho al cobro de dichos salarios a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.2 y 3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto regulador de dicha relación especial, por lo que la revocación del fallo de la sentencia de instancia sólo habrá de afectar a la cuantía de la indemnización allí señalada, desestimándose, en consecuencia, también, el segundo motivo de censura jurídica denunciado por la empresa recurrente.

Por último, queda por analizar la pretensión del recurrente relativa a obtener la condena de la empresa al pago de una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a seis meses de preaviso conforme a lo que se establece en el apartado E 3) de las cláusulas contractuales suscritas en fecha 01.01.99 para los supuestos de resolución del contrato y recogidas en el hecho probado segundo de la sentencia, pretensión que no puede prosperar por cuanto dicha indemnización no está prevista para el supuesto como el que se examina en que la extinción de la relación laboral se produce por causa de despido del trabajador pues así resulta de la cláusula 5 ) del citado apartado E en la que se afirma que: "en caso de existencia de motivos para proceder al despido disciplinario del trabajador, la empresa no deberá realizar el preaviso referido [en la cláusula 3 )] ni abonar indemnización de clase alguna" y sí, en su caso, para los supuestos de cese o extinción voluntaria de la relación laboral por cualquiera de las partes contratantes.

SEPTIMO.- La estimación parcial del Recurso de Suplicación formulado por la empresa INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A. conlleva que, de conformidad a lo que establecen los artículos 202.1 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , se reintegre a la empresa del depósito efectuado en el momento de recurrir sin que, por otra parte, procede imponer costas procesales del trámite del recurso a la empresa recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte los Recursos de Suplicación interpuestos por el actor Baltasar y por la empresa INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A. contra la Sentencia, de fecha 4 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Social nº 28 de los de Barcelona en los autos 203/07 , seguidos a instancia del actor Baltasar contra las empresas INTERSPE HAMANN GROUP LOGISTICS IBÉRICA, S.A. y empresa IHG MANAGEMENT HOLDING SOUTH EUROPE, S.L. U. en materia de despido y, en consecuencia, revocamos el Fallo de la sentencia de instancia en el único punto de fijar como cuantía de la indemnización por despido la de 1.066.738,08 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia.

Reintégrese a la empresa del depósito constituido para recurrir a la firmeza de esta resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.