Sentencia Social Nº 3957/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1038/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 1038/08

Recurso contra Sentencia núm. 1.038/08

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.957 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 1038/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 118/07, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Franco , contra el INSS, TGSS, Mutua FIMAC y D. Gratiniano Garcia Riquelme, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de julio de 2007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Franco, frente al INSS, TGSS, Fimac Mutua AT y EP de la SS nº 35 y D. Gratiano Garcia Ruquelme sobre invalidez permanente parcial, derivada de AT; debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Franco, con DNI NUM000, con categoria de conductor oficial 1º, sufrió un accidente de trabajo el dia 19-7-05 , mientras prestaba servicios para la empresa D. Gratiano Garcia Riquelme, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, que tenía asegurado el riesgo de AT con la Mutua codemandada, encontrándose al corriente de sus obligaciones. SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, con fecha 3-1-07 se dictó informe médico de síntesis , con el siguiente juicio diagnostico: accidente laboral en julio 05. con resultado de Fx abierta grado II de 1/3 distal de tibia y peroné izquierdo. Osteomielitis. Pseudoartrosis infectada. TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 11-1-07, se declaraba al trabajador afecto de lesiones permanentes no ivalidantes, indemnizable conforme al baremo nº 102, según la Orden Ministerial 1040/05 , de 18-4-05, con la cuantía de 830 euros, siendo responsable de las prestaciones la FIMAC. Contra dicha resolucion fue interpuesta la oportuna reclamacion en vía previa contra el INSS, que fue desestimada mediante resolucion de 26-3-07. CUARTO.- La BR de la invalidez permanente parcial que solicita la parte actora, es de 33,30 euros/día. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: osteomilitis, limitación de la articulación del tobillo izquierdo en menos del 50% , talalgia, artrosis postraumática. SEXTO.- Se ha emitido el correspondiente informe a la Inspección de Trabajo, que obra incorporado en Autos.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la codemandada Mutua FIMAC. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de reconocimiento de incapacidad permanente parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación, formulando un primer y único motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante LPL -. La recurrente alega la infracción por no aplicación del art. 137 de la LGSS, viniendo a indicar que es incompresible que, partiendo del hecho probado 5º, el juez llegue al criterio plasmado en la Sentencia. Indica que la profesión habitual del actor es la de camionero de hormigonera , por lo que durante más de 40 horas semanales ha de estar flexionando constantemente su pie izquierdo sobre el embrague del camión, lo que le provoca fortísimos dolores. Cita Sentencias de los Tribunales Superiores, Sentencias que no constituyen jurisprudencia (art. 1.6 del Código Civil ). Termina pidiendo que se declare en situación de incapacidad permanente total, lo cual por ser la primera vez que lo solicita la del trámite del recurso no puede tenerse en cuenta , y subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 136 de la LGSS, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"; y en su número 3º que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia , y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados. En efecto, el recurrente como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido el 19-7-2005 sufre el siguiente cuadro de dolencias residuales: "Osteomielitis. Limitación de la articulación del tobillo izquierdo en menos del 50%. Talalgia. Artrosis postraumática." El actor tiene como profesión habitual la de conductor-oficial 1ª, sin que podamos tener en cuenta la alegación de la recurrente relativa a que el trabajador tiene como profesión habitual la de camionero de hormigonera, pues nada de ello consta en la Sentencia de instancia, sobre cuyo relato fáctico no se ha pedido modificación alguna, por lo que debemos estar a lo dispuesto en el hecho probado 1º según el cual el actor tiene categoría de conductor-oficial 1ª en empresa dedicada al transporte de mercancía por carretera. Así las cosas, hemos de partir del dato de que la limitación de la articulación de tobillo izquierdo es en menos del 50%, lo que hay que conectarlo con su profesión , en la que hoy en día el uso del embrague es mínimo , pues la mayoría de los vehículos llevan modernos sistemas de cambio de marcha con embrague incorporado, incluso cambios de marcha automáticos que constituyen ayudas a la conducción , haciendo que el uso del pie izquierdo sea cada vez menos importante , limitándose el derecho a acelerar y frenar. Por todo ello y de acuerdo con la doctrina expresada por esta Sala en supuestos semejantes al ahora contemplado, se entiende ajustada a Derecho la resolución de instancia que no considera que las dolencias residuales tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado, pues no consta que las mismas le produzcan un menoscabo global en la capacidad de trabajo el actor no inferior al 33 por 100, por cuanto sólo afectan a uno de los miembros inferiores, en concreto a la articulación del tobillo izquierdo y en menos del 50%. En base a ello, y no constatándose la alegada indebida valoración probatoria , sino un intento de sustituir la del Juzgador por la propia, la Sala entiende que la Sentencia recurrida ha realizado una correcta aplicación de la norma citada como infringida. Hoy por hoy no existen datos suficientes para concluir que en la parte recurrente concurre un grado de discapacidad igual o Superior al 33% en su rendimiento normal, ni que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos.

En virtud de todo lo expuesto, procede la confirmación de la Sentencia de instancia y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra ella.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Franco, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia, de fecha 16 de julio de 2007; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.