Sentencia SOCIAL Nº 3958/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2897/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8030616
F.S.
Recurso de Suplicación: 2897/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 19 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3958/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Alejandro frente a la Sentencia del Juzgado Social 9
Barcelona de fecha 5 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 671/2016 y siendo
recurrido/a Avelino Fábrica de Castellet, S.A.U.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR
MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de diciembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11-8-16 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimo la demanda formulada por D. Alejandro frente a Avelino FÁBRICA DE CASTELLET S.A. y en consecuencia absuelvo a la parte demandada de los pedimentos habidos en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- El demandante presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada con una antigüedad que data del 1 de febrero de 1999 como D2-05 ( tarea 581 ) programador percibiendo una retribución mensual bruta de 3.338,60 euros con prorrata de pagas extras. (Hecho no controvertido).

2º.- El demandante no ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores . Se encuentra afiliado al sindicato UGT. ( Hecho no controvertido) 3º.- En fecha de 15 de julio de 2016 la entidad demandada le notificó por carta cuyo contenido se da por reproducido , que pasará a realizar funciones de técnico de desarrollo y mantenimientos electrónico con efectos de 1 de agosto de 2016 TEF3 ( tarea 1047) y que este cambio viene motivado por la reorganización de tareas en el área de TEF y a la carga de trabajo dada por las máquinas para nuevos lanzamientos e introducción de mejoras de la productividad en el área de producción . Hasta entonces estaba en TEF1 como programador desde hacía tres o cuatro años. Con anterioridad estuvo como programador en TEF3 como técnico de mantenimiento. Las tareas de programador se definen como la función consistente en la elaboración del organigrama y la programación de las unidades de tratamiento partiendo del estudio de los cuadernos de carga , prepara los juegos de ensayo de la UT y realiza su puesta a punto verificando los resultados y efectuando las correcciones necesarias. (Hecho no controvertido) 4º.- Se da aquí por reproducida la hoja de definición de tareas 1047 como técnico de desarrollo y mantenimiento electrónico de FEMSA . En concreto se define como la función consistente en desarrollar proyectos de instalaciones y bancos de prueba que incorporan tecnología electrónica avanzada en base a pliegos de condiciones o anteproyectos así como en la realización del mantenimiento electrónico de estas instalaciones disponiendo en ocasiones de colaboradores para la realización del trabajo. Como formación específica se establece ' a nivel de ingeniería técnica, especialidad en tecnología electrónica avanzada, software standard, adaptación al puesto de trabajo 2 a 3 años'. En la descripción de tarea / función notificada al actor, cuyo contenido se da aquí por reproducida, consta como formación específica: ' formación profesional, especialización en reparaciones eléctricas y electrónicas, adaptación al puesto de uno a dos años. Dominio profesional teórico-práctico: la función exige unos conocimientos al nivel de escuela profesional más una adaptación a las particularidades del puesto de tres años.' El trabajador demandante tiene FP de electrónica, no es ingeniero técnico. (Documental de la parte demandada y de la parte demandante) 5º.- En la comunicación de Avelino al Comité de Empresa relativa a la reorganización del Departamento Técnico de fecha de 15 de julio de 2016 sobre reorganización RBEC/TEF consta que en TEF3 hay carga de trabajo en construcción de nuevas máquinas de NNLL y Ratios y que se debe reforzar esa área , que hay previsión de baja del Sr. Diego , responsable del área TEF3 y con personas a su cargo, a finales de 2016 y consta apoyo del Sr. Alejandro del departamento TEF1 A TEF3. ( Documental) 6º.- La parte demandante desde que se hizo efectiva la modificación de tareas hace lo que le manda su superior. En la actualidad se ocupa de la programación de una línea y no es responsable de ningún equipo .

( Documental e interrogatorio de la parte demandante) .

7º.- Rige entre las partes el Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Avelino FÁBRICA CASTELLET SAU. La categoría D2 se describe: como funciones de mando para la coordinación , vigilancia, y asistencia técnica en la realización de trabajos de varias profesiones en talleres con planes poco definidos, funciones de mando para la coordinación de uno o varios servicios particulares y específicos con distribución de trabajo y control contable del servicio, funciones de mando para la coordinación de varios servicios particulares y específicos de control de personas y materiales con contacto en el exterior, funciones de mando y coordinación de servicios de de tecnología, de compras, venta , publicidad, funciones con dominio de tecnología aplicada de psicología de personal, funciones de mando y coordinación de servicios contables, funciones en procesos técnicos completos de estudio y desarrollo de proyectos de maquinaria o útiles, de análisis de materiales en laboratorios, aparatos , etcétera, con aplicación total de una tecnología general .

Asimilación: no profesionales, profesionales, subalternos, administrativos, jefes de 1º y jefes de servicio, técnicos: jefe de taller, jefe de laboratorio, jefe de organización de primera .( Hecho no controvertido ) 8º.- Se da aquí por reproducido el informe pericial aportado por la parte demandada y el anexo 2 que acompaña al misma en el que consta que la tarea 1047 se subsume en la categoría profesional D3.

( Documental de la parte demandada)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el graduado social de Alejandro invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente pretende la modificación del hecho probado octavo, lo que debe ser estimado para hacer constar que la tarea 1047 se subsume en la categoría profesional D2.



SEGUNDO. - Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 41 apartados 1 , 2 y 3 , y 39, ambos del ET , en relación con el art. 138.7 de la LRJS , así como de los art. 5, apartado e , y 20, punto 2, también del ET .

La recurrente considera que nos encontramos ante una movilidad funcional que excede de los límites previstos en el art. 39 del ET , una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del recurrente que afecta a sus funciones en los términos previstos en el art. 41.1.f) del E.T . y no ante una movilidad funcional en el ejercicio del 'ius variandi' del empresario, atribuida en ejercicio de las facultades recogidas por los arts.

5.c ) y 20.2 del E.T . pues en la hoja de tareas inicial de aplicación en la empresa, se recoge como formación específica para la tarea 1047 a la que es destinado el actor, la de INGENIERO TÉCNICO, constando probado que el trabajador demandante tiene FP de electrónica y no es ingeniero técnico. Cierto es que en la descripción de tarea/función notificada al actor con motivo de su cambio de tarea, consta como formación específica, para la tarea 1047, a la que se destina al recurrente, la formación que consta en el folio 22 de autos pero también es cierto que dicha descripción de la tarea se realiza unilateralmente por la empresa demandada con el único fin de destinar al actor a esa nueva tarea, por lo que carece del valor legal pretendido, pues no se puede dar mayor valor que a la definición que consta en el propio libro oficial de tareas. La propia responsable de recursos humanos de la empresa, al deponer en el acto del juicio, manifestó que para realizar las funciones 1047 la formación específica recomendada es la de INGENIERIA TÉCNICA, pese a que matizó que ésta no era imprescindible. El hecho de que el actor en la actualidad pueda estar realizando las funciones que le asigna su superior, no esté dirigiendo un equipo y que realice funciones de programador, no implica que la tarea 1047 a la que ha sido destinado no requiera la formación de ingeniero técnico, comportando más estrés al trabajador por ser destinado a tareas para la que no tiene formación. Pese a que las tareas puedan estar encuadradas en el mismo nivel D2 que es muy amplio, nos encontramos con una movilidad funcional que se efectúa sin tener en cuenta las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral, pues se asigna al actor, con una formación de Formación Profesional, una tarea que requiere la formación específica de INGENIERO TÉCNICO, lo que excede de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del E.T . Y, en consecuencia, nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecta a las funciones en los términos previstos en el artículo 41.1.f) del E.T ., sin que la decisión de la empresa no reúne los requisitos de forma ni los motivos de fondo legalmente establecidos, por lo debe declararse nula o, en su caso, injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del trabajador. Hubiera sido necesario una comunicación escrita con un contenido mínimo que no se cumple, pues no se concretan las razones de la medida, dejando al trabajador en indefensión pues no conoce en qué causa se fundamenta ni sabe de qué forma la modificación va a mejorar la situación de la empresa. Por ello debe declararse nula por fraude de ley. Tampoco se justifica la causa organizativa y productiva alegada, que sería la reorganización de tareas en el área de TELF y la carga de trabajo dada por las máquinas para nuevos lanzamientos e introducción de mejoras de la productividad en el área de producción alegadas por la demandada, por lo que debe ser declarada injustificada la medida adoptada por la empresa.

Sobre la cuestión planteada, debemos empezar diciendo que la expresión del ius variandi ordinario del empresario se refiere a la movilidad que se produce dentro del mismo grupo profesional .

Para proceder a la movilidad funcional ordinaria el empresario no tiene que alegar causas . No existen criterios dimensionales de afectación, ocupacionales o temporales, ni existe una regulación procedimental expresa, ni consultas con los representantes de los trabajadores o con los trabajadores afectados ni, en fin, existe más control judicial sobre la justificación o no de la medida más que el dado por los límites -grupo profesional y títulos académicos y profesionales- o por los derechos fundamentales del trabajador (AN 22-1-16, EDJ 1484).

No se requiere el cumplimiento de formalidad alguna, siendo innecesaria la comunicación escrita al afectado y la notificación a los representantes de los trabajadores, pudiendo acordarse tanto con carácter transitorio como definitivo y permanente (TSJ C.Valenciana 17-12-03, EDJ 223566). La modificación del puesto de trabajo a otro del mismo grupo profesional está comprendida en las facultades organizativas de la empresa. De manera que en este caso no debe seguirse el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( TSJ Madrid 2-11-12, Rec 6805/11 ).Las nuevas funciones encomendadas deben corresponder al mismo grupo profesional (TSJ Madrid 12-4-13, EDJ 153631). Aunque dentro de un mismo grupo profesional pueden incluirse puestos o funciones de distinto rango y nivel económico , la equivalencia profesional determina que quede sometida al régimen jurídico de la movilidad interna y, estrictamente, no pueda hablarse de funciones superiores o inferiores si están dentro de un mismo grupo profesional . No obstante, en la práctica es bastante habitual que las empresas den a los supuestos de movilidad interna descendente el mismo tratamiento que a la movilidad externa descendente, manteniéndole al trabajador movilizado su salario de origen. dentro de un mismo grupo profesional pueden incluirse puestos o funciones de distinto rango y nivel económico , la equivalencia profesional determina que quede sometida al régimen jurídico de la movilidad interna y, estrictamente, no pueda hablarse de funciones superiores o inferiores si están dentro de un mismo grupo profesional .

Por el contrario, la movilidad externa se produce para la realización de funciones que no corresponden al grupo profesional.Supone el ejercicio por el empresario del llamado ius variandi extraordinario. Para ello es necesario que: 1. Existan razones técnicas u organizativas que la justifiquen; no es suficiente con la alegación de causas económicas (TSJ País Vasco 27-11-03 , EDJ 204470). 2. Su duración ha de ser limitada; sólo cabe por el tiempo imprescindible para su atención. Además el empresario debe comunicar la medida y las concretas necesidades a las que responde a los representantes legales de los trabajadores, lo que constituye un importante mecanismo de fiscalización de su legalidad. Se trata de un requisito de carácter esencial, por lo que su omisión determina la revocación de la medida (TSJ Burgos 22-9-03, EDJ 228824).

En el caso de autos, de los hechos declarados probados se desprende que el actor prestaba servicios como programador en el grupo profesional D2-05 ( tarea 581 ) y en fecha de 15 de julio de 2016 la entidad demandada le notificó por carta, que pasaría a realizar funciones de técnico de desarrollo y mantenimientos electrónicos con efectos de 1 de agosto de 2016 TEF3 ( tarea 1047). En el informe pericial aportado por la parte demandada - valorado por la magistrada de instancia -y el anexo 2 que acompaña la misma, consta que la tarea 1047 se subsume en la categoría profesional D2. Las funciones realizadas antes y después de la notificación de la empresa están encuadradas dentro del mismo grupo profesional. La recurrente considera que estamos ante una movilidad funcional que se efectúa sin tener en cuenta las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral pues en la hoja de tareas inicial de aplicación en la empresa, se recoge como formación específica para la tarea 1047 a la que es destinado el actor, la de INGENIERO TÉCNICO, que éste no tiene, no obstante la magistrada de instancia valorando la prueba obrante en autos - y que esta Sala debe respetar sin atender a la nueva valoración que de la misma hace la recurrente en su recurso al no haber alegado infracción de normas de valoración de la prueba- considera que en la descripción de tarea / función ( sin que podamos entender que es una hoja confeccionada unilateralmente por la empresa por el proceso, al haberse ya valorado por la magistrada de instancia y no haber alegado la recurrente error en la valoración de la prueba ) notificada al actor, consta como formación específica: formación profesional, especialización en reparaciones eléctricas y electrónicas, adaptación al puesto de uno a dos años.

Dominio profesional teórico-práctico: la función exige unos conocimientos al nivel escuela profesional más una adaptación a las particularidades del puesto de tres años.'. La responsable de recursos humanos de la empresa al deponer en el acto del juicio manifestó que si bien se recomendaba como formación específica la titulación de ingeniería técnica, no ésta no es imprescindible para realizar las funciones 1047. Y el propio actor al ser interrogado no dijo nada sobre su falta de formación. A ello se une el hecho de que nada dice sobre la titulación exigida para la realización de esas funciones el convenio colectivo. Por ello, no podemos entender que haya existido una movilidad funcional dentro del grupo que haya excedido el límite de la titulación profesional del trabajador, lo que conlleva la consideración de que estamos dentro del ejercicio del ius variandi ordinario de la empresa, sin que para ello sea necesario la alegación de causa alguna ni la comunicación con las formalidades a que alude la recurrente.

Por lo expuesto, las alegaciones de la recurrente deben ser desestimadas y desestimado el recurso, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social de Alejandro contra la sentencia del juzgado social 9 de BARCELONA, autos 671/2016-A, de fecha 5 de diciembre de 2016, seguidos a instancia del recurrente contra Avelino FÁBRICA DE CASTELLET S.A., debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.