Sentencia Social Nº 3959/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2185/2008 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0023710

EL

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 14 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3959/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Sara frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 19 de octubre de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 557/2007 y siendo recurrido/a Andrés. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de julio de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Sara, contra Don Andrés, debo absolver al demandado de, las pretensiones en su contra ejercdtadas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO..- La parte actora ha prestado sus servicios, para el demandado, en la sala de baile denominada "La Paloma", sita en la :calle del Tigre n° 27 de Barcelona, con la categoría reconocida por la empresa de ayudante de camarera, antigüedad de 1 de abril de 2.005, y salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 127,90 ? (hecho primero de la demanda en lo no opuesto por el demandado en el acto de juicio folio 24, hojas de salarios folio 59 a 69, contrato de trabajo folio 53 y 54).

SEGUNDO.- La actora inició su relación con el demandado tras la firma de un contrato denominado "de duración determinada" "eventual por circunstancias de la producción" "a tiempo parcial" con "jornada de 19,30 horas a la semana", "jueves 23,30 horas a 5:00 h, viernes 23:00, h a 06:00 h y sábados de 23:00 a 6:00 h", con una duración -desde el 1/04/05 a 30/06/05 (documental folio 53 y 54 que se da por reproducido)

De dicho contrato se firmó un acuerdo novatorio en fecha 21 de mayo de 2005 por el que a partir del día 21 de mayo de 2005 la jornada de la actora sería de 7 horas semanales acordando pasar a realizar el trabajo los sábados. de 23:00 a 6:00 h (documental folio 56 reconocido en interrogatorio en juicio por la-actora folio 25)

En fecha 30 de junio de 2005 ambas partes suscribieron prórroga de contrato de trabajo de nueve meses de duración desde el 1/07/05 hasta el 31/03/06 (folio 57 reconocido ei interrogatorio en juicio por la actora folio 25) .

TERCERO.- En- fecha 16 de marzo de 2006 el demandado comunicó a la actora que en fecha 31/03/06 finalizaba el contrato de trabajo suscrito entre las partes indicándole que a.partir de dicha fecha quedaría rescindido el mismo a todos los efectos y extinguida la relación laboral (documental folio 56 reconocido en interrogatorio en juicio por la actora folio 25)

CUARTO .- En fecha 31 de marzo de 2006 la actora firmo documento.,de saldo y finiquito en el que se indicaba -"El suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación -de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los preceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada mas pedir ni reclamar" (documento obrante a folio 71 que se da por totalmente reproducido reconocido en interrogatorio en juicio por actora folio 25)

QUINTO.- La actora en fecha 30 de noviembre de 2006 remitió denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra el demandado indicando, que fue recibida el 5 de diciembre de 2006 en la ; que se indicaba "llevo más de seis meses trabajando para esta impresa pero no me ha hecho contrato y no me ha dado de alta en la seguridad social, de un momento a otro va a cerrar y sigo en la misma situación. Agradecería que mantuvieran mi anonimato frente al empresario por posible represalias (tienen pensado cerrar este fin de semana), agradecería que fueran lo antes posible porque me quedo en la calle y sin ningún derecho"

Posteriormente en fecha 11 de diciembre de 2006 la actora .remitió burofax a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el .que se indicaba entre otras cosas "les vuelvo a enviar copia de la denuncia que fue enviada el 30/11/2006, y tiene fecha de entrada el 5/12/2006...aprovecho para comentarles que el día 19/12/2006 dejo de trabajar y quisiera saber si podrían dar urgencia a la denuncia, porque luego va a ser difícil demostrar su situación" (documental folios folio 29 a 32 que se dan íntegramente por reproducidos)

SEXTO.- En fecha 19 de junio de 2007 la inspección de Trabajo y Seguridad Social acodó dar traslado a la actora. de las actuaciones seguidas como consecuencia de su denuncia (documental folio 47. y 48 que se da íntegramente por reproducido)

SEPTIMO.- La sala de fiestas La Paloma en la que trabajaba la actora cerro y no ejerce actividad desde el 1 de enero dé 2007 (documental Inspecciòn de Trabajo folio 47, alegaciones demandada la contestar la demanda folio 24)

El personal administrativo ha seguido acudiendo a los locales de la empresa a pesar, del cierre (interrogatorio en juicio del legal representante de;la:demandada folio 25, testifical folio 26)

OCTAVO.- La actora presentó papeleta de conciliación extrajudicial por despido el día 16 de julio de 2007, la demanda fue presentada en el Decanato de los Juzgados el día 25 de julio de 2 007 (folio 1) y el intento de conciliacion extrajudicial que resultó sin avenencia tuvo lugar el dia 31 de agosto de 2007 (folio 14) "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, se interpone el presente recurso de suplicación.

En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados, en los siguientes términos:

1.1.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal noveno, para que se haga constar que "en data 11 de juliol de 2007 la treballadora va remetre a l'empresa un telegrama en el que manifestava que l'havien acomiadat verbalment el dia 21 de juny de 2.007 i reclamava una notificació per escrit de la decisió empresarial, telegrama que va rebre la demandada en data 12 de juliol a les 19.40 h., signant l'acús de rebut una treballadora de la mateixa". Se remite a los documentos que obran en su ramo de prueba, nº 1 y 2, folios 27 y 28, en los que ciertamente constan tales extremos, considerando la parte recurrente que la modificación es trascendente a los efectos de resolver el recurso, por lo que debe accederse a lo solicitado, aceptando la adición de un nuevo hecho a incorporar a los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, en los términos anteriormente transcritos.

1.2.- Modificación del hecho probado quinto, para que se haga constar que "en l'escrit de denúncia presentat a la Inspecció de Treball la traballadora fa constar que la data d'ingres és la de 1 d'abril de 2.006". Se remite al documento nº 3 de los que obran en su ramo de prueba, folio 29, pero la adición es intrascendente a los efectos de resolver el recurso porque se trata, en todo caso, de un escrito presentado por la propia demandante ante la Inspección de Trabajo y, a tales efectos, dicho documento no es idóneo a efectos revisorios.

1.3.- Modificación del hecho probado séptimo, proponiendo un texto alternativo, para que se suprima la expresión "administrativo" por la de "incluida la actora"; sin perjuicio de que dicha modificación, en los términos que se proponen es predeterminante del fallo, no se remite la parte recurrente a ninguna prueba pericial o documental en los que basar dicha revisión, sino que cita los mismos medios de prueba que hace constar la Magistrada de instancia, esto es, el interrogatorio del legal representante de la demandada y testifical, que no son medios de prueba idóneos a efectos de revisión.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 15, apartado 1.b) y apartado3), 49, apartado k), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Las primeras alegaciones del recurso las dirige la parte recurrente a poner de manifiesto que no existe en la argumentación de la sentencia de instancia la más mínima referencia al planteamiento que se hacía en la demanda sobre el carácter fraudulento de la contratación temporal, en relación con el contrato de trabajo suscrito entre las partes en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, al que se alude en el hecho probado segundo, cuestión que era totalmente innecesaria de analizar teniendo en cuenta que la sentencia de instancia rechaza la existencia del despido verbal que la demandante alegó en la demanda como justificativo de su pretensión de que se declarara que la relación laboral se extinguió por despido improcedente.

La demandante consignaba, en la demanda, que el 21 de junio la empleadora le había comunicado de forma verbal que estaba despedida, y la sentencia de instancia rechaza tal alegación porque desde el 1 de enero de 2.007 el centro en el que la trabajadora prestaba servicios cerró y no ejerce actividad alguna -hecho probado séptimo-, constando además, tras valorar la prueba testifical, que no se acredita ni que la demandante hubiese trabajado hasta el 31 de diciembre, ni que trabajara los días que indica en la demanda. En tal situación, no es posible apreciar que, en la fecha que indica la demandante, se produjera el despido verbal que alega como elemento justificativo de su pretensión. Este criterio debe ser confirmado porque, en la situación que se enjuicia, no existe elemento alguno que permita considerar que se produjo un despido verbal, alegado por la demandante en la demanda, y que como acto del empresario extintivo de la relación laboral le correspondería acreditar, habiendo llegado la Magistrada de instancia a dicha convicción, afirmándose la versión del demandado de que la demandante dejó de prestar servicios en la empresa más de un año antes del alegado despido, lo que permite concluir que éste no existe despido en la fecha alegada, sino que la extinción del contrato de trabajo se produjo en fecha anterior.

La recurrente alega que el 30 de noviembre de 2.006 presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo, y aunque tal extremo es cierto y se refleja en los hechos probados, en éstos también figura que el 11 de diciembre de 2.006 la demandante remitió un furofax a la Inspección en el que hacía constar, entre otros extremos, que "el día 19/12/2006 dejó de trabajar", con lo que la propia demandante ya admite que el cese en el trabajo se produjo en fecha muy anterior a la fecha alegada como de despido verbal, máxime cuando la propia sentencia de instancia, sin perjuicio de las consideraciones indicadas con anterioridad, refleja que las cantidades que figuran en el extracto bancario que obra en su ramo de prueba no consta ni quién es la titular de dicha cuenta, ni de donde provenían dichos ingresos.

Por último debe indicarse que, aunque es cierto que la demandante remitió un telegrama a la empresa, en los términos anteriormente indicados, al aceptar el motivo del recurso dirigido a la adición de un nuevo hecho, tal circunstancia se revela como insuficiente para justificar el despido verbal alegado, habida cuenta de que la relación laboral ya se había extinguido con anterioridad, a tenor de las conclusiones a las que llega la resolución recurrida, por lo que, si en la instancia, la parte recurrente no ha logrado probar la existencia del despido, pretensión que tampoco puede entenderse acreditada aquí mediante el presente recurso, debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Sara contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona de fecha 19 de octubre de 2.007, dictada en los autos nº 557/2007, sobre despido, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.