Sentencia Social Nº 396/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 723/2008 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000723/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00396/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 396

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a seis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 723/08-5ª, interpuesto por COMENDADOR 5 S.L. representada por el Letrado D. Javier Toledo

Martín y por D. Humberto , representado por la Letrada Dª Isabel Paloma del Campo Martín, contra la

sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles, en autos núm. 319/07, siendo recurridas ambas partes. Ha

actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Humberto, contra Comendador 5 S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1)- El actor Humberto comenzó a prestar sus servicios en la empresa COMENDADOR 5 S.L. con fecha 22-11.-93, con la categoría profesional de vendedor dependiente y con un salario mensual bruto según nómina de 1.105,63 ? con prorrata de pagas extras (salario base + antigüedad + prorrata de pagas).

2)- Con fecha 28-2-07 y con efectos del día 5-3-07, la empresa demandada le notificó carta de despido alegando como causa la amortización de su puesto de trabajo, si bien reconoce la improcedencia del despido y pone a su disposición la cantidad de 27.070,70?.

3)- El actor disfrutó de vacaciones del l al 5 de marzo de 2007.

4)- En fecha 13-10-05 el demandante interpuso demanda contra la empresa por modificación sustancial de las condiciones de trabajo por considerar que la empresa le había modificado sus funciones; y por sentencia de 1-12-05 del Juzgado Social n° 1 de Móstoles (autos 733/2005 ) se declaró injustificada dicha decisión empresarial. En dicha sentencia se consideró como hecho probado que percibía un salario de 703,26? c/p pagas extras mas comisiones.

5)- En fecha 12-12-05 el actor interpuso denuncia a la Inspección de Trabajo en el que manifiesta, entre otras cuestiones, que no se le entrega un recibo que desglose las comisiones percibidas. Tras visita girada por el Inspector de trabajo el 17-4-06, por resolución de 19-10-06 se hace constar que se ha hecho advertencia en el libro de visitas de la empresa para que entregue recibo o certificado donde consten las operaciones y cuantías de las comisiones percibidas.

6)- La empresa no entrega a los trabajadores, y en concreto al demandante, un recibo con la liquidación de las comisiones percibidas, si bien cuando los trabajadores tienen duda o quieren aclaración, se dirigen a la Secretaría para que le den las explicaciones oportunas.

7)- En fecha 15-2-06 el actor interpuso demanda de reclamación de cantidad y derecho por atrasos de convenio desde el año 2004, y por sentencia de fecha 18-9-06 del juzgado Social n° 1 de Móstoles (autos 125/06 ) se estimó totalmente la demanda del actor.

8)- En fecha 27-12-06 el actor interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones laborales; y por sentencia de 9-2-07 del juzgado social n° 2 de Móstoles (autos 896/06 ) se desestimó la demanda apreciándose la falta de acción. En dicha sentencia se declaró como hecho probado que el salario bruto mensual es de 1.005 ,63? con prorrata de pagas extras mas una media mensual por comisiones de 353E en el año 2006.

9)- Por burofax de fecha 15-1-07 el actor requirió a la empresa para que le entregara el recibo o certificación de la liquidación de las comisiones, siendo contestado por la empresa mediante escrito de 1-2-07.

10)- El actor se encontraba adscrito a la Ruta n° 63, encargándose de recoger los pedidos de diferentes clientes de la zona de productos Grefusa. Dichos pedidos eran entregados y cobrados posteriormente por otro trabajador con la categoría de repartidor, siendo sus condiciones laborales de salario y horario diferentes y estando a las órdenes del vendedor.

11)- La Ruta n° 63 fue suprimida en febrero de 2007, no funcionando en la actualidad.

12)- Los vendedores de la empresa, entre ellos el actor, venían percibiendo en el año 2005 un salario fijo de 570,96? y una prorrata de pagas extras de 132,30?, así como un 3% de comisiones. En fecha 13-1-06 se celebra una reunión de empresa y trabajadores en el que adoptan el siguiente acuerdo: aumentar el salario fijo a 770,96? y la prorrata de pagas a 192,74?, pero bajar las comisiones del 3% al 2,5%, desglosadas en un 1% de productividad y un 1,5% por gestiones diversas. En dicha reunión consta que el actor estuvo presente y el acuerdo fue firmado por todos los asistentes, pero no consta la firma del actor.

13)- Desde febrero de 2006 el actor percibe su salario conforme al acuerdo anterior, si bien desde octubre de 2006 percibe en concepto de prorrata de pagas extras mensual la cantidad de 201,13?.

14)- En fecha 30-10-06 se celebra reunión entre empresa y trabajadores en la que se pactan las nuevas condiciones laborales para el año 2007, estipulándose un salario base según convenio y unas comisiones del 3,3% de las ventas netas del mes.

15)- Durante el periodo de marzo de 2006 a febrero de 2007 (12 últimos meses) el actor ha percibido las siguientes cantidades en nómina: 4.077,38? en concepto de comisiones y 1.710? en concepto de dietas.

16)- En el documento de informe de ventas se hace constar dos columnas. La columna de la izquierda era rellenada por el vendedor o preventa y se hace constar el producto vendido, descontado ya el caducado y sin IVA, es decir importe neto. La columna de la derecha era rellenada por el repartidor, haciendo constar el producto realmente entregado pero el importe se refleja con IVA. La comisión la calculaba la empresa sobre el producto repartido menos el 7,2% de IVA.

17)- Las comisiones abonadas a los trabajadores se pagaban una parte en el concepto "comisiones" y otra en el concepto "dietas", siendo tal forma de pago aceptada por los trabajadores para reducir el IRPF.

18)- Los trabajadores venían cobrando el salario fijo el día 1 de cada mes por transferencia y las comisiones el día 15 del mes siguiente por talón.

19)- La empresa publicaba cada mes en el tablón de anuncios los objetivos a alcanzar por los preventas, normalmente a principios del mes pero sin hacerlo en una fecha determinada, sino dependiendo del comercial. Si el preventa no alcanzaba los objetivos, la empresa le quitaba medio punto de comisiones.

20)- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo, para el comercio de alimentación de la CCAA de Madrid (BOCAM.24-4-06 ).

21)- Con posterioridad al despido el actor se ha dado de alta en el RETA y se halla actualmente trabajando, no constando la fecha del alta.

22)- La actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

23)- Con fecha 29-3-07 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin avenencia. En el acto de conciliación la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció la cantidad de 27.222,43?, de las cuales 27.070,70? eran en concepto de indemnización y 151,73? en concepto de liquidación, cantidades que habían sido consignadas judicialmente el día 6-3-07.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que habiendo reconocido la empresa la improcedencia del despido, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Humberto frente a la empresa COMENDADOR 5 S.L. debiendo DECLARAR IMPROCEDENTE EL DESPIDO del actor y habiendo consignado insuficientemente la indemnización correspondiente, CONDENO a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 4.561,58 ? en concepto de diferencia entre lo consignado y lo debido consignar".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por Comendador 5 S.L. y por D. Humberto, siendo impugnados por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa COMENDADOR 5 SL, condenándola a abonarle la cantidad de 4.561,58 euros en concepto de diferencia entre la indemnización consignada y la que debió consignar, se interponen sendos recursos de suplicación por la empresa y trabajador que tienen por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los motivos primero y tercero del recurso formulado por el trabajador y el primer motivo del recurso formulado por la empresa, todos ellos al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa por los recurrentes la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al recurso formulado por el trabajador se interesa en primer lugar que se adicione un nuevo ordinal en los siguientes términos: "Como consecuencia de los procedimientos judiciales y denuncias interpuestas por el trabajador D. Humberto, la empresa procedió a su despido el 28 de febrero de 2007, con efectos del día 5 de marzo del mismo año. Sin causa ni motivo que lo justificara", lo que basa en los documentos que obran a los folios 78 a 100 y 106 a 109. No puede prosperar tal pretensión en los términos mencionados, pues lleva consigo una valoración jurídica que podría ser predeterminante del fallo.

El ordinal décimo pretende que se ajuste al siguiente tenor literal: "La ruta núm.- 63 fue suprimida en febrero de 2007, no funcionando en la actualidad. El trabajador que con la categoría de repartidor compartía la ruta 63 continúa prestando servicios para la empresa después de la supresión y el momento actual", lo que basa en los documentos que obran a los folios 180 a 186 de autos y de la declaración testifical. No puede prosperar esa pretensión, pues la prueba testifical no es apta para dar lugar la revisión del relato fáctico y en esos documentos figura que en esa ruta hacía funciones otro trabajador, pero no que las continúe realizando en la actualidad.

En cuanto al ordinal duodécimo pretende que se ajuste al siguiente tenor literal: "Los vendedores de la empresa entre ellos el actor, venían percibiendo en el año 2005 un salario fijo de 570,96 ? y una prorrata de pagas extras de 132,30 ?, así como un 3% de comisiones. En fecha 13-1-06 se celebra reunión de empresa y trabajadores en el que adoptan el siguiente acuerdo: aumentar el salario fijo 770,96 ? y la prorrata de pagas de pagas extras a 192,74 ?, pero bajar las comisiones del 3% al 2,5% desglosadas en un 1% de productividad y 1,5% por gestiones diversas. En dicha reunión no consta que se sometiera a votación los asuntos tratados. Ni consta acreditado que el actor asistiera a la misma. Ni que por la empresa se le notificara dicha acta". No puede prosperar tal pretensión, pues no se trata de que se incorporen hechos aunque sean negativos, sino "no hechos", pues no se dice que no se votó, no se asistió o no se notificó, sino que no consta que se hiciera y eso no son hechos.

Por lo que se refiere al ordinal decimotercero se interesa que se redacte en los siguientes términos: "Desde febrero de 2006 el actor percibe su salario conforme al acuerdo anterior, si bien desde octubre de 2006 percibe en concepto de prorrata de pagas extras mensual la cantidad de 201,13 ?, como consecuencia del cumplimiento de la sentencia dictada pro el Juzgado de lo social núm.-1 en el procedimiento 125/06 . Consta demostrado que a pesar del cumplimiento de la sentencia el trabajador en los meses siguientes a septiembre/06 continuo percibiendo como salario fijo a principios de cada mes la misma cantidad de 796,38 euros netos", lo que basa en los documentos que obran a los folios 290, 291, 293, 294, 296, 297, 299, 300 302 y 303. No puede prosperar tal pretensión, pues resulta intrascendente el motivo por el que se abonaran las pagas extraordinarias por importe de 201,13 euros y el que se abonara una determinada cantidad en concepto de salario fijo no acredita como pretende el recurrente que se detrajera el importe de las pagas extraordinarias de las comisiones y dietas, por lo que se rechaza esta pretensión

También pretende la recurrente la modificación del ordinal decimosexto con la finalidad de que se ajuste al siguiente tenor literal: "En el documento de informe de ventas se hace constar dos columnas. La columna de la izquierda era rellenada por el vendedor o preventa y se hace constar el producto vendido, descontado ya el caducado y sin IVA, es decir, importe neto. La columna de la derecha era rellenada por el repartidor, haciendo constar el producto realmente entregado pero el importe se refleja con IVA. La comisión la calculaba la empresa sobre las ventas netas que constan en la columna de la izquierda, descontando una serie de conceptos, que no han sido acreditados por la empresa", lo que basa en los documentos 3 a 68, documento 24 y en la instructa que obra a los folios 204 a 206. No puede prosperar, pues la adición en esos términos implica una valoración jurídica que no puede realizarse en el relato fáctico.

En cuanto al ordinal decimonoveno pretende que se ajuste al siguiente tenor literal: "La empresa publicaba cada mes en el tablón de anuncios los objetivos a alcanzar por los preventas, normalmente a principios de mes pero sin hacerlo en una fecha determinada, sino dependiendo del comercial. Si el preventa no alcanzaba los objetivos, la empresa le quitaba medio punto de comisiones. No consta acreditado en el procedimiento los objetivos exigidos al trabajador durante el año 2006 y primeros del 2007. No consta demostrado que se le notificarán. Ni consta demostrado que no llegará a conseguirlos". No puede prosperar tal pretensión, pues no se trata de que se incorporen hechos aunque sean negativos, sino "no hechos", pues no se dice que no se fijaron objetivos, no se notificaron y no se cumplieron, sino que no consta que se hiciera y eso no hechos.

Finalmente, en ambos recursos se solicita que se modifique la retribución salarial que corresponde al trabajador, postulando la empresa que se fije en 1.005,63 euros y el trabajador que asciende a 2.378,26 euros mensuales.

No puede prosperar la pretensión del trabajador, pues entre otros documentos se basa en documentos de venta que no han sido reconocidos por la demandada y las declaraciones testificales no son aptas para dar lugar a la revisión del relato fáctico de conformidad con el apartado b) del artículo 191 de la Ley de procedimiento Laboral, debiendo accederse, sin embargo a la pretensión de la empresa, pues teniendo en cuenta los conceptos que el juez de instancia tiene para fijar la retribución: 770,96 euros, en concepto de salario base y 33,54 euros en concepto de antigüedad y que son tres las pagas extraordinarias que comprenderían esos conceptos, solo puede concluirse que el salario efectivamente ascendería a 1.005,63 euros.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso formulado por el actor al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que ha quedado acreditado la existencia de varios procedimientos seguidos entre las partes y que el cese del actor constituye una represalia por las acciones que ha ejercitado el actor frente a la empresa.

El Tribunal Constitucional en sentencia de de 19 de enero de 2006 ha manifestado que "la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 ). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores; SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 182/2005, de 4 de julio, FJ 2 )".

Como una medida necesaria y apropiada para salvaguardar la libertad sindical de los trabajadores -que trasciende del ámbito puramente procesal (STC 84/2002, de 22 de abril, F. 2 )-, hemos venido declarando desde la mencionada STC 38/1981, de 23 de noviembre , la importancia que tiene la regla de distribución de la carga de la prueba para garantizar el derecho fundamental frente a posibles decisiones empresariales que puedan constituir una discriminación por motivos sindicales. Así, en la STC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5 , decíamos que la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo. La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 29/2002, de 11 de febrero, F. 3 ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, de 21 de marzo, F. 2 ), un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad (SSTC 87/1998, de 27 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 84/2002, de 22 de abril, F. 4 ). Es de reseñar que son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba de la parte actora, y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de discriminación, en todo caso habrán de superar inexcusablemente un umbral mínimo, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del «onus probandi» al demandado (STC 17/2003, de 30 de enero, F. 4; ATC 89/2000, de 21 de marzo ).

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (STC 30/2002, de 11 de febrero, F. 3 ): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (SSTC 140/1999, de 22 de julio, F. 5; 29/2000, de 31 de enero, F. 3 ). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental (SSTC 202/1997, de 25 de noviembre y 48/2002, de 25 de febrero, F. 5 )."

En el presente caso, teniendo en cuenta el contenido de los ordinales cuarto, quinto, séptimo y octavo se puede concluir que el trabajador ha aportado los elementos indiciarios para que pueda presumirse que el despido constituye una represalia como consecuencia de las acciones que ha ejercitado frente a la empresa, pero también el empresario ha acreditado que el cese del actor tiene lugar como consecuencia de un hecho objetivo, como es la supresión de la ruta nº 63 en la que prestaba sus servicios el actor y que así lo han reconocido los testigos que han declarado en el acto del juicio, por lo que debe concluirse que el cese del trabajador obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión y no consta que otro trabajador en misma situación no haya sido objeto cese por lo cual se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- El último motivo del recurso formulado por el actor al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 26.1, 31.1 de ese mismo cuerpo legal, así como el apartado b) del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que la empresa no ha computado a efectos de calcular la indemnización por despido una serie de conceptos que tienen la consideración de salario, como es el caso de las dietas, habiendo reconocido la misma en el acto del juicio que las mismas encubrían salario, no habiéndose tenido en cuenta las comisiones percibidas para calcular las pagas extraordinarias y finalmente por no haberse fijado el importe que debería haber percibido el demandante en concepto de comisiones, por lo que el cálculo incorrecto de la indemnización no se debe a un error excusable al no haberse tenido en cuenta el salario real del trabajador como consecuencia de la conducta fraudulenta de la empresa.

En la medida que la propia sentencia de instancia reconoce que la cantidad que se abonaba al trabajador en concepto de dietas, en realidad se trataba de comisiones que no se han tenido en cuenta por la empresa para consignar el importe de la indemnización por despido debe concluirse que efectivamente no existe el error excusable al que se refiere el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de diciembre de 2005 , lo que debe llevar aparejada la condena al abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia.

Debe rechazarse, sin embargo que las comisiones tengan que tenerse en cuenta para fijar el importe de las pagas extraordinarias, pues aunque es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo así lo establece en sentencia de 30 de noviembre de 1989 , no se puede obviar que en la dictada el 17 de diciembre de 1996 se recoge expresamente respecto a esa sentencia que: "no hay contradicción en relación con las pagas extraordinarias, porque las normas aplicables son claramente diferentes. En la sentencia de contraste la regla contenida en el artículo 36 del convenio de la empresa establece que las pagas extraordinarias «consistirán en el importe de una mensualidad estimándose como tal la mayor remuneración que se satisfaga por la empresa y los aumentos periódicos por años de servicio». El convenio aplicable en el presente caso prevé que el importe de cada una de las pagas extraordinarias «será de una mensualidad de salario base más antigüedad». Las normas son distintas: la referencia a la remuneración más alta permite, en principio, una interpretación más amplia de la que puede derivarse de la remisión, más concreta, al salario base", y en el presente caso como en el que analizaba la sentencia de 1996 el convenio colectivo aplicable -el de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid- establece en el párrafo tercero del artículo 22 que "Las pagas se abonarán a razón del salario base de grupo o contratación y antigüedad consolidada", es decir no se incluyen todas las percepciones que la empresa abone para calcular la cuantía de las pagas extraordinarias, por lo que se rechaza incluir el importe de las comisiones en las pagas extraordinarias y las consecuencias que se derivarían de ello para calcular el salario a efectos de la indemnización por despido.

Por último y en cuanto a la incorrecta determinación de las comisiones, debe señalarse que aunque el proceso de despido es adecuado para determinar el salario del trabajador y así se ha pronunciado entre otras las la sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1998, 12 de julio de 2006 y 19 de julio de 2007 en el presente caso no ha quedado acreditado que el trabajador demandante hubiera debido percibirlas por un importe superior a las que ha percibido, con la precisión antes señalada respecto a las dietas.

Por todo lo anteriormente señalado se estima en parte este motivo del recurso formulado por el trabajador y se condena al abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia.

QUINTO.- Finalmente, debe examinarse el segundo y último motivo del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral que denuncia la infracción del artículos 56.1 a) y b) del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el salario a efectos de la indemnización por despido ha sido incorrectamente calculado teniendo en cuenta los conceptos que el juez de instancia tiene para fijar la retribución: 770,96 euros, en concepto de salario base y 33,54 euros en concepto de antigüedad y que son tres las pagas extraordinarias que comprenderían esos conceptos, lo que es cierto de acuerdo con lo ya señalado anteriormente en el fundamento jurídico segundo de esta resolución y por tanto el salario bruto mensual, sin la inclusión de las comisiones efectivamente ascendería a 1.005,63 euros, estimándose el recurso de la empresa en esos términos.

Fallo

Estimamos en parte los recursos de suplicación interpuestos por D. Humberto y la empresa COMENDADOR 5 SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles, en autos número 319/2007 , seguidos a instancia de D. Humberto contra COMENDADOR 5 SL, en materia de despido y en su consecuencia revocamos en parte la referida resolución, y con estimación en parte de la demanda declaramos que el cese del actor constituye un despido improcedente y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 29.647,40 euros y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, a razón de 49,58 euros día.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28760000007232008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.