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Sentencia Social Nº 396/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 278/2010 de 13 de Mayo de 2010
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Orden: Social
Fecha: 13 de Mayo de 2010
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: HERNANI FERNANDEZ, MARIA BEGOÑA
Nº de sentencia: 396/2010
Núm. Cendoj: 28079340052010100400
Voces
Finiquito
Pago de la indemnización
Despido por causas objetivas
Extinción del contrato de trabajo
Solución de continuidad
Causas económicas
Derechos de los trabajadores
Intervención de abogado
Despido nulo
Indemnización por despido objetivo
Burofax
Prueba documental
Error de hecho
Fuerza probatoria
Cuantía de la indemnización
Cálculo erróneo de la indemnización por despido
Carta de despido
Pago del salario
Días hábiles
Salarios de tramitación
Impago de salario
Calificación del despido
Puesto de trabajo
Encabezamiento
RSU 0000278/2010
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00396/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
Tfno: 914931935-31973
Fáx: 914931960
NIG: 28079 34 4 2009 0037210
Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.
Presidente.
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.
Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.
En Madrid, a trece de mayo de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 396
En el recurso de suplicación 278/2010 interpuesto por Dª Olga representada por la Letrada Dª. Maria José Ruiz Utrera, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Madrid en autos núm. 979/2009 siendo recurrido BURKE WEWCO, SL representado por el Letrado don Eduardo Ortega Figueiral. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.
Antecedentes
PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Olga , contra BURKE WEWCO, SL en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
1º.- Dª. Olga ha prestado servicios para Burke Newco SLU desde el 24-3-94 con categoría de asistente a la dirección y percibiendo un salario de 3.088,34 euros mensuales con prorrata de pagas.
2º.- El 29-5-09 fue despedida por causas objetivas mediante carta cuyo contenido se da por reproducido.
3º.- Dicha carta iba acompañada del documento de saldo y finiquito que obra al folio 120 de autos para su firma por la demandante a lo que ésta se negó.
Ese mismo día remite burofax al empresario requiriéndole el pago de la indemnización que finalmente recibe el 29-6-09 pago de la indemnización que finalmente recibe el 29-6-09 así como otros dos cheques por el defecto de preaviso y la liquidación.
4º.- El 19-9-08 el grupo Alten a través de su participada Cronos Ibérica SAU adquirió el total del capital social del grupo Burke mediante la compra de las acciones de Burke Newko SLU y de sus participadas Burke Formación e ICS SA.
5º.- El grupo Burke presentó en el registro balances consolidados que reflejan pérdidas de 127.101 euros en 2006, 596.255 euros en 2007 y 6.466.087 en 2008.
6º.- La demandante era la responsable de recursos humanos en el grupo Burke.
En el grupo Alten esta actividad se realiza por una de sus participadas Alten Soporte Global.
Tras el cese de la demandante se contrató en el departamento de RRHH de Alten Soporte Global a la Sra. Dolores con categoría de auxiliar administrativo.
7º.- No existe comité de empresa en Burke Newko.
8º.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC
TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Olga en el sentido de condenar a la demandada BURKE NEWCO, SLU a que por la indemnización por despido objetivo y defecto de preaviso, además de lo ya abonado, le abone la suma de 620 euros, desestimando el resto de las pretensiones articuladas.
CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- La representación letrada de la parte actora recurre en suplicación ante esta Sala la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por despido, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.
Al amparo del art.191b)LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del ordinal tercero, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:
Hecho probado tercero: "TERCERO.- Dicha carta iba acompañada del documento de saldo y finiquito que obra en autos (folio 120 y 197), firmando la misma tanto la carta como la reseña "NO CONFORME", y en el finiquito con la reseña "NO CONFORME, NO RECIBO LIQUIDACIÓN NI INDEMNIZACIÓN".
La empresa, ante la negativa de la trabajadora a firmar sin manifestar disconformidad en los citados documentos, no entrega a la misma la cantidad correspondiente a la indemnización por despido objetivo, ni el preaviso si el importe de finiquito ofertado.
Ese mismo día la trabajadora remite burofax al empresario requiriéndole el pago de la indemnización que finalmente recibe el 29/069/2009, así como otros dos cheques por el defecto de preaviso y la liquidación."
Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Sentado lo anterior, la revisión adición solicitada ha de tener favorable acogida, pues así se desprende de los documentos en que se apoya, quedando el relato fáctico modificado de la forma expuesta.
SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal art.191c)LPL , se denuncia por la recurrente la infracción del art.53.1b)ET , en relación con el art.122LPL , asÍ como la jurisprudencia del TS enumerando las sentencias del mismo de 23 de septiembre de 2005, Recurso de Casación para Unificación de la doctrina 3357/2004, y de facha 17 de julio de 1998, Recurso de Casación para Unificación de la doctrina 151/1998 , Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 (RJ 2001/5445, de 23 de abril de 2001 (RJ 2001/4874), de 17 de julio de 1998 (RJ 1998/7049, de 11 de julio de 1982 (RJ 1982/3960, de 20 de noviembre de 1982 (RJ 1982/6850, de 2 de octubre de 1986 (RJ 1986/5369, de 10 de noviembre de 1987 (RJ 1987/78378, de 29 de abril de 1988 (RJ 1988/3042 ), sin que las Sts de los TSJ se puedan considerar como jurisprudencia.
La cuestión básica que se plantea es el requisito de "simultaneidad de la puesta a disposición de la indemnización legal".
El artículo 53 del
"1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:
Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52 .c, del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
4. Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo o la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. La no concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo. La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha...."
La jurisprudencia en las sentencias citadas ha establecido de forma pacífica entre otras en las sentencias referidas, que el mandato legal del art. 53.1 B9 del
Esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala siguiendo la doctrina de nuestro más Alto Tribunal criterio que pasamos a exponer:
"QUINTO.- A la tesis que sustenta el recurso replica la empresa con la afirmación de la sentencia de que se ofreció a la actora el mismo día 29 de abril , simultáneamente con la carta, el pago de la indemnización, y ello reviste el carácter de un razonamiento con valor de hecho probado, por lo que se han cumplido con todos y cada uno de los presupuestos con carácter formal por el art. 53 de
SEXTO.- Fijados los hechos relevantes para la decisión de litis, así como las posiciones dialécticas de cada una de las partes, es oportuno pasemos a continuación a examinar la interpretación jurisprudencial de los requisitos plasmados en el art. 53 del
El art. 53, del
SÉPTIMO.- Tal y como se dice en la sentencia de 17 de julio de 1998 de la Sala de lo Social del TS , el requisito de simultaneidad que el precepto establece, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización de estos supuestos, exige que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaración de nulidad del despedido objetivo acordado. En definitiva, el "mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere".
O, en palabras de la Sentencia del TS de 20-11-1982 : "el término que en él figura exige, según el Diccionario de la Real Academia, realizar en el mismo espacio de tiempo dos operaciones, la notificación del despido y la entrega real que, en el caso que ha determinado este proceso, sólo llegaría a ser tal, tras de dos actuaciones sucesivas: cuantificar el importe de la indemnización, consumando a tal fin las operaciones matemáticas imprescindibles y hacer entrega efectiva de la suma restante, acto éste que ya no puede coincidir en el tiempo con la puesta en manos del trabajador de la notificación del despido"
Resumiendo su doctrina precedente, la STS de 13 octubre 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3801/2004 , afirma:
"Lo que dice el artículo 53.1,b) del
LA STS de 23-4-2001 , es rotunda cuando asevera:
"la ausencia de la simultaneidad que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 del
OCTAVO. Dicho lo anterior, ha llegado el momento, una vez analizados los hechos, la normativa aplicable, su interpretación jurisprudencial, la tesis y antítesis de trabajadora y empresa, de que la Sala se pronuncie sobre el fondo de la cuestión.
Por más que la carta de extinción del contrato de trabajo entregada a la actora, y ahora en el escrito de impugnación al recurso insista la empresa en hacer valer, se haga referencia a que simultáneamente a la comunicación se ponía a disposición de la trabajadora la indemnización legal de 20 día por año de servicio trabajado, por importe de 23.025,38 euros, tal aserto no es más que una voluntad de intenciones que ni se corresponde con los demás extremos en ella recogidos, ni tampoco con los propios actos de las partes. Nótese, lo que esta Sala ya advirtió más arriba, como la empresa dejó claro en la redacción de la carta de despido que procedería a abonarle el importe de la indemnización"en la forma que usted nos indique". Y que la actora, atendiendo a tales indicaciones, si bien firmó la recepción de la carta, expresando a renglón seguido su disconformidad, solicitó, mediante escrito de esa misma fecha, (la de la carta de despido) la indemnización le fuera abonada mediante cheque conformado, cheque que fue emitido, entregado y abonado a la trabajadora en fecha 7-5-2008. Luego, si esta es la verdadera realidad acontecida, de nada sirve la empresa se esforzara en la redacción de la carta por aseverar que ponía a su disposición, simultáneamente a la comunicación, la indemnización legal, puesto que simultáneo, según la definición del Diccionario de la Lengua Española, es lo que acontece al mismo tiempo que otra cosa, esto es, en un solo acto, y en el caso enjuiciado hay dos actos bien diferenciados el uno del otro: por una parte, la entrega de la carta con la indicación a la actora de que manifestara la forma de abono de la indemnización, lo que aconteció el 29-4-2008, y de otra el abono de la indemnización misma, el 7-5-2008. Bajo estas premisas no es convincente, por contrariar la letra y el espíritu del art. 53.1 del
NOVENO.- En definitiva, hemos de convenir con la recurrente la puesta a disposición de la indemnización condicionada a la elección por su parte de la forma de pago, no entraña en la práctica sino una demora de la disposición de la indemnización, incumpliéndose, al fin y a la postre, el requisito de la simultaneidad, por lo que procede la Sala declare, con estimación del recurso, la nulidad del despido acordado por la empresa, condenándola a la readmisión y al abono de los salarios de tramitación, de conformidad a lo dispuesto en el art.
Aplicando lo expuesto al caso enjuiciado, y vista la redacción del hecho probado tercero, nos lleva a concluir que el requisito legal de simultaneidad no se produce y tal y como exige sin matices y sin paliativos la norma y no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 del
Fallo
Estimamos el recurso en lo que se refiere a la calificación del despido que ha de ser de nulidad planteado en suplicación, con las consecuencias previstas en el artículo 53.5 y 55.6 del
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.
Ver el documento "Sentencia Social Nº 396/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 278/2010 de 13 de Mayo de 2010"
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