Sentencia Social Nº 396/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 315/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00396/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100457

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000315 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000013 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s: Donato

Abogado/a:FRANCISCO JOSE CONDE MORALES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a veintiséis de Septiembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 396/13

En el RECURSO SUPLICACIÓN 315 /2013, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JOSÉ CONDE MORALES, en nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia número 67 /2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 13/2012, seguido a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Donato , presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 67 /2013, de fecha uno de Febrero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO- Don Donato nacido el día NUM000 de 1.979 y afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos con el número NUM001 , es albañil autónomo. SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, Equipo de Valoración de Incapacidades realizó su dictamen propuesta con fecha de 5 de octubre de 2.011, tras el oportuno informe emitido por el médico evaluador. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz de 6 de octubre de 2.011 se acordó denegar iri incapacidad permanente pretendida por no alcanzar las lesiones que presentaba un grado suficiente de disminución p ser constitutivas de una incapacidad permanente. TERCERO.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación Previa a la vía judicial, desestimándose la misma por Resolución de fecha 15 de diciembre de 2.011, al considerar que las lesiones que se objetivaban y la sintomatología subjetiva referida no eran constitutivas de Incapacidad Permanente en ninguno de los grados previstos en la vigente legislación por la contingencia de accidente no laboral. CUARTO.- La Sentencia de fecha 18 de junio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz en el procedimiento número 143/07, desestimó la demanda del actor reclamando una incapacidad permanente total y contiene los siguientes Hechos Probados:'1°.-El beneficiario nació el 22/7/79.2°.- Tiene como profesión habitual la de RETA.- 3° Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Badajoz se acordó denegar la IP suplicada. 4°. Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa, agotándose la vía administrativa. 5°.- Presenta el siguiente cuadro clínico: SECUELAS DE FRACTURA DE ESCAFOIDES CARPIANO I. REMISION A LA VIDA LABORAL DEL TRABAJADOR'. QUINTO.- El actor sufre fractura de escafoides carpian izquierdo en 2.006, consolidada, sin signos actuales de fenómenos degenerativos articulares, semiología ansioso- depresiva, cuadro vertiginoso de etiología no filiada, presentando limitaciones orgánicas y funcionales manipulativas qrado funcional 1 y psiquiátricas grado funcional I, sin que se hubiera completado el estudio especializado en relación con dolor de muñeca izquierda, y presentando limitaciones para tareas de muy severo requerimientos manipulatívos.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Don Donato contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Donato , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 24-06-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social en su condición de albañil afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, por considerar que el demandante no está afecto al grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que postula. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión, citando como infringidos los artículos 24.1 y 120 de la Constitución Española , así como el artículo 97.2 de la LRJS . Y entiende que concurre tal tachando a la sentencia de instancia de falta de motivación, por cuanto que tal y como consta en el hecho probado quinto en relación con el fundamento de derecho sexto, el Magistrado a quo no ha tenido en cuenta para valorar el estado invalidante del actor el cuadro vertiginoso de etiología no filiada, razonando en el fundamento de derecho indicado '....sin que la existencia de vértigos determine una imposibilidad absoluta ni total para trabajar, siendo así que esta patología aún no se encuentra filiada, y por tanto no puede considerarse como definitiva por estar aún en estudio...', citando sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de noviembre de 2008, Rec 1441/2007 . Tal denuncia no puede tener favorable acogida en tanto en cuanto el recurrente puede estar o no conforme con la decisión de instancia, pero es indudable que la misma está motivada por los propios razonamientos que expone el disconforme, sustentada su decisión en que, tal y como consta en el informe de la Unidad Médica, evacuado en fecha 29 de septiembre de 2011, el cuadro de mareos era de hacía cuatro meses, lo que obviamente impide que se califique como lesión definitiva, y teniendo en cuenta que el recurrente, pese a que el acto de juicio se celebró en fecha 12 de diciembre de 2012, no practica prueba alguna al respecto de dicha dolencia, falta de prueba que también sustenta la decisión de instancia. No concurre falta de motivación alguna que justifique la nulidad de la resolución de instancia, no teniendo relación alguna lo planteado en esta sede con lo resuelto por la sentencia que invoca el recurrente, en la que el Juzgador de instancia no realiza valoración invalidante de las secuelas del recurrente como consecuencia de que, teniendo prescrita una intervención quirúrgica, el mismo se negó a ello, supuesto ante el que obviamente no estamos.

En segundo lugar alega infracción del artículo 93.2 de la LRJS , porque el Magistrado de instancia no acordó la prueba pericial del Médico Forense, ni tan siquiera como diligencia final, infracción que tampoco concurre en tanto en cuanto el recurrente no solicitó la práctica de dicha prueba, y en todo caso acordar la misma es potestad del órgano de instancia, no siendo función de éste suplir la inactividad probatoria de la parte sobre la que recae la carga de la prueba.

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, la disconforme, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción por la resolución de instancia del artículo 136.1 de la LGSS , citando sentencias de las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, incluido el de Extremadura, para mantener que las lesiones hay que valorarlas con independencia de que las mismas sean definitivas, al momento en que se están padeciendo, afirmando que ha de valorarse tanto el cuadro vertiginoso que padece como el trastorno depresivo también constatado, debiendo dejar sentado ya de principio que el segundo ha sido valorado por el órgano de instancia, no reconociéndole efecto invalidante porque se califica como grado I, ni del propio modo hemos de tener en consideración las sentencias que invoca que vienen referidas a supuestos en el que el demandante está pendiente de una intervención quirúrgica. No es el caso, tal y como hemos razonado en el precedente fundamento de derecho. Y en cuanto a lo que plantea, las dolencias a valorar han de ser previsiblemente definitivas, por así ordenarlo el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , y no son calificable como tal un cuadro vertiginoso de cuatro meses de evolución, respecto del que no consta diagnóstico y que por tanto no ha podido ser tratado, ni se considera la posible mejoría como incierta o a largo plazo. Y es que como ya se ha pronunciado con reiteración esta Sala, y así lo reconoce el propio recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

TERCERO:Lo expuesto enlaza con el tercer motivo de recurso, en el que el recurrente, con el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción del artículo 137.5 y 4 de la LGSS , por entender que el demandante es acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que postula.

En cuanto a la pretensión deducida de forma principal, la incapacidad permanente absoluta, se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 15 de diciembre de 1988 , 17 de marzo de 1989 y 23 de febrero de 1990 , que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1990); también ha declarado el Tribunal Supremo , así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea. Y del propio modo no podemos obviar que, conforme tal y como ha dicho con reiteración el Tribunal Supremo a propósito de la resolución de recursos de casación para la unificación de doctrina - sentencia, entre otras, de 20 de mayo de 1992 , 15 de diciembre de 1998 y 9 de marzo de 1999 - las decisiones en materia de invalidez no son extensibles ni generalizables, pues los elementos de hecho difícilmente llegan a identificarse, por recaer en individualidades diferenciadas, y de ahí que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar de modo distinto a los trabajadores en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, 'y es que, en puridad, no hay invalideces, hay inválidos'.

Y en lo que respecta a la incapacidad permanente total, cuyo reconocimiento también interesa el recurrente, hemos de estar a la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total que ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'.

CUARTO:Teniendo presente lo expuesto, en el caso examinado, y partiendo del inalterado relato fáctico declarado probado, sin poder tener en cuenta las afirmaciones que efectúa el recurrente remitiéndose a pruebas que no han tenido reflejo en el relato fáctico declarado probado, el demandante padece una limitación en muñeca izquierda, siendo diestro, grado I, grado funcional que se corresponde con síntomas leves, controlados con el tratamiento, exploración física y pruebas diagnósticas ligeramente alteradas, no siendo causa de incapacidad permanente, y una limitación psíquica grado I, que no conlleva deterioro psíquico, por ello la Unidad Médica en sus conclusiones no alude a limitación respecto de dicho padecimiento Y con dicha graduación hemos de concluir que el demandante no está afecto de grado de incapacidad permanente alguno, pues no le ocasionan impedimento para el desempeño de las actividades esenciales de su profesión de albañil, se desarrolle de forma autónoma o por cuenta ajena, teniendo en cuenta que su actividad consiste genéricamente en construir obras (muros, pilares, tabiques, arcos, dinteles...) con ladrillos, piedras y bloques de cemento, colocar cargaderos y cercos de madera o metálicos para las puertas y ventanas, revestir cubiertas con tejas, cerámicas u hormigón en todo tipo de tejados, realizar otras operaciones complementarias o de acabado de las obras de construcción, como por ejemplo colocar andamios, enfoscar, guarnecer o enlucir con morteros y pastas, interpretar los planos de cimentación y replantear los cimientos según la documentación técnica y las instrucciones recibidas. Y para dichas funciones, teniendo en cuenta las limitaciones descritas, el recurrente está capacitado por el momento, no siendo acreedor del grado de incapacidad permanente total y menos aún de la incapacidad permanente absoluta que postula.

Es por todo lo expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Donato , contra la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en sus autos nº 13/12, seguidos a instancia de la recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Incapacidad Permanente, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0315 13, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.