Sentencia Social Nº 396/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 283/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000396/2014

En Santander, a 28 de mayo de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y por la Mutua Asepeyo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Carlos , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Sacyr Construcciones, S.A.U., sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de octubre de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante, don Luis Carlos , nacido el día NUM000 de 1962, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 .

2º.-Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 30 de noviembre de 2010 se reconoció al demandante del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil Oficial 1ª, derivada de accidente de trabajo, en razón del siguiente cuadro residual:

Gonalgia izquierda. Prótesis de rodilla unicondilea (22-4-10). Condromalacia femorotibial interna grado IV. Meniscectomía parcial interna.

El actor interpuso demanda solicitando su declaración de incapacidad permanente total, la cual fue denegada por Sentencia del Juzgado Social Número Tres de Santander de 20 de julio de 2011, confirmada por la de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 28 de noviembre de 2011 .

3º.-Instada revisión de grado de invalidez, por medio de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de mayo de 2012, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad reconocido en su día, por cuanto las secuelas siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad.

Formulada reclamación previa, fue desestimada mediante resolución de fecha 17 de julio de 2012.

4º.-El demandante padece en la actualidad padece las siguientes patologías:

- APARATO LOCOMOTOR:

EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL (16-05-12): RODILLA DERECHA: B.A. CONSERVADO, NO SIGNOS DE DERRAME ARTICULAR. ATROFIA MUSCULAR EN PIERNA DERECHA (REFIERE ANTECEDENTES DE IQ EN LA INFANCIA). RODILLA IZQUIERDA: LEVE ATROFIA MUSCULATURA CUADRICIPITAL (1 CM INFERIOR DE CIRCUNFERENCIA RESPECTO A LA CONTRALATERAL), LEVES SIGNOS DE DERRAME ARTICULAR, NO SIGNOS DE RUBEFACCIÓN EN RODILLA IZQUIERDA, CICATRIZ QUIRÚRGICA EN CARA ANTERIOR Y OTROS PUNTUALES DE ABORDAJE ARTROSCÓPICO. LIMITACIÓN DE MOVILIDAD CON FLEXIÓN: 120º Y EXTENSIÓN: -5º.

SIGNOS DE INESTABILIDAD ARTICULAR ANTERIOR DE RODILLA.

EL TRABAJADOR APORTA INFORMES DE ANTECEDENTES DE PATOLOGÍAS DEL MID, RECOGIDAS TAMBIÉN EN INFORME DEL CENTRO DE SALUD DEL 31-01-12 EN EL QUE SE DESCRIBE: 'DESDE EL NACIMIENTO UN PIE ZAMBO CONGÉNITO EN EID. FUE INTERVENIDO EN 1963 CON ALARGAMIENTO DEL TENDÓN DE AQUILES Y CAPSULOTOMIA INTERNA SUBASTRAGALINA. EN 1965 SE EFECTUÓ LA OPERACIÓN DE STEINDLER CON RESECCIÓN DE LA FASCIA PLANTAR Y ARTROTOMIA MEDIO TARSIANA. POSTERIORMENTE SUFRE ROTURA MENISCAL DERECHA INTERNA CON ROTURA DEL LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR DERECHO EN 1991, EFECTUÁNDOSE MENISCECTOMÍA PARCIAL Y RECONSTRUCCIÓN DEL LCA. SUFRE ACCIDENTE LABORAL EN 2009'.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS:

GAMMAGRAFIA CON Tc99M: (23-09-11): ZONA HIPEREMIA QUE SUGIERE IMPORTANTE ACTIVIDAD BLÁSTICA EN LA ZONA QUE PUDIERA ATRIBUIRSE AL AFLOJAMIENTO DE LA PRÓTESIS O A LA PERSISTENCIA DE LA CONDROMALACEA DEL PACIENTE, SIN QUE PODAMOS DESCARTAR UN COMPONENTE DE NECROSIS AVASCULAR ASOCIADO. COMPONENTE TIBIAL INTERNO DE RODILLA IZQDA). ÁREA FOCAL DE CAPTACIÓN EN ZONA ARTICULAR EXTERNA Y DE LA ZONA MEDIA EL CÓNDILO FEMORAL.

GAMMAGRAFIA CON GALIO 67 (26-09-11): REACCIÓN INFLAMATORIA DISCRETA DE RODILLA IZDA DE LA ZONA DE LA MESETA TIBIAL, CON UNA INTENSIDAD Y EXTENSIÓN MUY INFERIOR A LA GAMMAGRAFIA OSEA, NO COMPATIBLE CON ACTIVIDAD INFECCIOSA.

LA VALORACIÓN CONJUNTA DE LA GAMMAGRAFIA OSEA Y LA GAMMAGRAFIA CON GALIO SUGIEREN INTESTABILIDAD EN LA ZONA DE ASENTAMIENTO DEL COMPONENTE PROTÉSICO TIBIAL INTERNO, SIN INFECCIÓN ASOCIADA, AUNQUE NO DESCARTAMOS UNA POSBLE NECROSIS O EVOLUCIÓN DE LA CONDROMALACIA DEL PACIENTE.

SE APORTAN INFORME DE TRAUMATOLOGÍA (H.SIERRALLANA) (30-06-11 Y DEL 30-04-2012) DESCRIBIENDO MISMA EXPLORACIÓN Y CONCLUSIONES: 'A LA EXPLORACIÓN PRESENTA DERRAME Y RUBEFACCIÓN DE RODILLA IZQUIERDA. EL PACIENTE REFIERE EPISODIOS SIMILARES DE REPETICIÓN. PRESENTA LIMITACIÓN EN LOS ÚLTIMOS GRADOS DE EXTENSIÓN Y FLEXIÓN DE LA RODILLA. PRESENTA UNA LLAMATIVA E IMPORTANTE INESTABILIDAD ANTERIOR DE LA RODILLA. EL PACIENTE REFIERE SENSACIÓN DE INESTABILIDAD Y CLAUDICACIÓN A LA MARCHA. PRESENTA SENSACIÓN DE PARESTESIAS CALAMBRES EN LA PIERNA. RX: RADIOLUCENCIAS PERIPROTÉSICAS FEMOROTIBIALES.'.

DE IMS PREVIO: 'EL DÍA 22-04-10 SE PROCEDE A IMPLANTACIÓN DE PRÓTESIS DE RODILLA IZDA UNICOMPARTIMENTAL INTERNA OXFORD III. DIAGNÓSTICOS: PTR UNICONDILEA (22-4-10): CONDROMALACEA FEMOROTIBIAL INTERNA GRADO IV. MENISCECTOMÍA PARCIAL INTERNA. OTRO INFORME DE ORTOPEDIA DEL ADULTO (10-9-09): GONALGIA. RMN: CONDROPATIA DEGENERATIVA MESETA TIBIAL INTERNA CON ROTURA DEGENERATIVA DE MENISCO INTERNO'.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: GONALGIA IZQUIERDA. SIGNOS SUGERENTES DE INESTABILIDAD EN RODILLA IZQUIERDA. PRÓTESIS PARCIAL DE RODILLA UNICONDILEA (22-4-10). CONDROMALACEA FEMOROTIBIAL INTERNA GRADO IV. MENISCECTOMÍA PARCIAL INTERNA. OTROS DIAGNÓSTICOS PREVIOS: MENISCECTOMÍA PARCIAL Y RECONSTRUCCIÓN DEL LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR EN RODILLA DERECHA (1991).

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTROS Y SERVICIOS DONDE HA RECIBIDO ASISTENCIA EL ENFERMO:

MEDICO, QUIRÚRGICO. (PREVIOS). S° DE TRAUMATOLOGÍA. (S° CÁNTABRO DE SALUD).

LOS PREVIOS.

EVOLUCIÓN: CRÓNICA.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS: EL TRABAJADOR REFIERE ESTAR PENDIENTE DE REALIZACIÓN DE TAC DE RODILLA POR LA MUTUA.

LIMITACIONES ORGÁNICAS O FUNCIONALES: LAS PROPIAS DE LA CLÍNICA Y DIAGNOSTICO SEÑALADOS.

CONCLUSIONES: LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES DE ALTOS REQUERIMIENTOS

BIPEDESTACIÓN O DEAMBULACIÓN PROLONGADAS, POR TERRENO IRREGULAR, SUBIR O BAJAR ESCALERAS, ARRODILLARSE, PONERSE EN CUCLILLAS, ETC. VER ANTECEDENTES. VALORAR ACTIVIDAD PROFESIONAL. REFIERE ESTAR PENDIENTE DE REALIZACIÓN DE PRUEBAS COMPLEMENTARIAS: TAC DE RODILLA IZQUIERDA.

En fecha 16 de mayo de 2012 al actor se le practicó TAC de rodilla izquierda con el siguiente Informe:

'TÉCNICA DE ESTUDIO:

Se realiza hélice de 3 mm de grosor con reconstrucción de 1,5 mm de la rodilla izquierda.

INFORME:

El estudio muestra la presencia de una prótesis monocompartimental interna, sin evidencia de desplazamiento de sus componentes o signos de aflojamiento de los mismos con correcta interfase del hueso y el material metálico.

Se aprecia sinovitis discreta en el receso suprapatelar y anterior de la articulación, con artrosis femoropatelar con basculación patelar externa significativa y condromalacia. Presencia de un cuerpo libre intraarticular en el receso anteroexterno de 4 mm y engrosamiento de partes blandas alrededor de la inserción de la pata de ganso así como calcificación heterotópica, sugestivo de tendinitis de la pata de ganso. Se aprecian también un engrosamiento de la cortical de la meseta tibial interna, inmediatamente subyacente al componente tibial que podría estar en relación con stress óseo a este nivel, menos probablemente podría estar en relación con una discreta osteitis por los cambios inflamatorios adyacentes de la pata de ganso.'

En fecha 20 de marzo de 2013 se emitió por el Servicio de Traumatología del Hospital de Sierrallana el siguiente informe:

'Presenta episodios recurrentes de derrame articular de rodilla izquierda.

Limitación a la movilidad en los últimos grados de flexión y extensión.

Inestabilidad a la marcha, según refiere el paciente.

IMPORTANTE INESTABILIDAD ANTERIOR DE RODILLA.

Rx: Radiolucencias periprotésicas femorotibiales.

La clínica de dolor e inestabilidad ha aumentado con respecto a las anteriores revisiones.

Se sigue esta evolución recomiendo recambio protésico y reconversión a una prótesis total de rodilla, en un plazo corto.

Aconsejo reposo y no realizar actividades físicas que aceleren el proceso. Se aconseja utilizar bastón.'

5º.-El 9 de abril de 2012 el actor ha sido declarado afecto de un 33% de discapacidad con 4 puntos por dificultades para el uso de transportes colectivos. Formulada reclamación previa se dictó resolución del ICASS de 20 de diciembre de 2012 estableciendo en 7 puntos la dificultad para el uso de transportes públicos.

6º.-La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta derivada de accidente de trabajo asciende a 2.550,64 euros mensuales.

La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta derivada de enfermedad común asciende a 1.796,35 euros mensuales.

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda de revisión de grado de incapacidad permanente formulada por Dº. Luis Carlos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO y SACYR CONSTRUCCIÓN, S.A.U., DECLARO que el demandante se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y, en su consecuencia, CONDENO a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la MUTUA demandada a abonar al demandante con cargo al Régimen General una pensión vitalicia mensual consistente en el 55% de la base reguladora de 2.550,64 euros mensuales con efectos al 31 de mayo de 2012, todo ello con las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho'.

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y también Mutua Asepeyo, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Santander, de 10 de octubre de 2013 , estima la pretensión del actor, reconociendo a su favor una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos económicos desde el 31 de mayo de 2012, por agravación de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de albañil Oficial 1ª que le fue reconocida el 30 de noviembre de 2010.

Es recurrida en suplicación, tanto por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social como por la Mutua Asepeyo, la primera a fin de que se deje sin efecto el grado reconocido; y la Mutua con idéntica finalidad y, además, con carácter subsidiario, para que se modifique la fecha de efectos económicos. Estructuran ambos sus recursos en un único motivo, con adecuado encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; habiendo sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Procede analizar, en primer lugar y por razones lógicas, la denuncia efectuada en ambos recursos del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . El motivo de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social es coincidente en lo esencial con el formalizado por la Mutua, por lo que procede su examen y valoración conjunta.

Por lo tanto, la cuestión litigiosa está centrada en determinar si las dolencias que dieron lugar al reconocimiento, en favor del actor, de una incapacidad permanente parcial, han sufrido agravación de entidad suficiente como para ser merecedoras del grado de incapacidad inmediatamente superior (total); habiéndose pronunciado en sentido positivo la sentencia de instancia, mientras que las demandadas recurrentes estiman que no se ha producido tal agravación.

El actor, como se desprende del segundo hecho probado de la sentencia recurrida, fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial por padecer en la rodilla izquierda una condromalacia femorotibial interna grado IV; meniscectomía parcial interna e implante de prótesis de rodilla unicondilea (22-4-10), restando una gonalgia izquierda.

En la actualidad padece, además de una atrofia muscular en la pierna derecha, consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometido en la infancia, la condromalacia femorotibial interna grado IV, la meniscectomía parcial interna, con implante de prótesis de rodilla unicondilea. Dicha patología ocasiona derrame y tumefacción de la articulación izquierda, con episodios de repetición, lo que produce una limitación en los últimos grados de extensión y flexión, unido a una importante inestabilidad anterior de la rodilla a la marcha, habiendo aumentado el dolor y la inestabilidad con el tiempo, por lo que se le ha aconsejado el uso de bastón.

Comparados ambos cuadros clínicos, se concluye que con el actual acreditado se ha modificado y agravado en términos tales que constituyan al demandante en la postulada situación de incapacidad permanente total prevista en el art. 137.4 de la LGSS . En efecto, a diferencia de su situación previa en la que, como expuso esta Sala en su sentencia de 28 de noviembre de 2011 (rec. 935/11 ), la movilidad de la rodilla era completa y la deambulación dentro de la normalidad, en la actualidad existe limitación de movilidad a la extensión y flexión, la inestabilidad de la articulación se califica de importante y conlleva un cuadro doloroso derivado, con claudicación a la marcha y la necesidad del uso de bastón.

Si se parte del dato fundamental de que la profesión habitual del trabajador es la de albañil Oficial 1ª, no albañil encargado de obra como afirman las gestoras en su recurso, oficio aquel en el que se precisa la bipedestación prolongada, la deambulación por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras, arrodillarse, adoptar posturas fijas y mantenidas en cuclillas, con la consiguiente sobrecarga de la rodilla afectada, hemos de concluir que dicha patología imposibilita al demandante para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión habitual, en los términos legales del aludido art. 137.4 de la LGSS .

Procede, en definitiva, confirmar el grado de total declarado en la instancia.

TERCERO.- Con carácter subsidiario cuestiona la Mutua recurrente, con invocación del art. 40.e) de la O.M. de 15-04-1969, la fecha de efectos de la incapacidad permanente reconocida, el 31 de mayo de 2012.

La cuestión litigiosa se centra en determinar la fecha de efectividad del pago de la prestación de la incapacidad permanente total reconocida como revisión, por agravación de la incapacidad parcial del actor.

Pues bien, si se percibió una cantidad a tanto alzado y el nuevo grado da derecho a una pensión, ésta tendrá efecto a partir de la resolución definitiva, pero no se abonará en tanto no se deduzca el importe de las mensualidades de la cantidad a tanto alzado percibidas que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a la pensión.

En todo caso, no es correcto hacer depender la efectividad del pago de la prestación de incapacidad total al hecho de que transcurran 24 mensualidades desde el reconocimiento de la incapacidad parcial, sino que habrá que estar al momento en que se hayan deducido o compensado las prestaciones, para lo que hay que dividir el importe que excede de las mensualidades transcurridas desde que se reconoció la nueva pensión por su importe, y el cociente resultante determinará la fecha a partir de la cual comenzará a devengarse la pensión (así lo entendió este TSJ de Cantabria en sentencia de 20 de junio 2006, rec. 437/06 ).

En el supuesto que nos ocupa, según se desprende del expediente administrativo, la incapacidad permanente parcial fue reconocida con efectos al 30-11-2010, sobre una base reguladora de 2.439,81 euros mensuales, totalizando las 24 mensualidades 58.555,44 euros. La incapacidad permanente total se reconoce con efectos al 31-05-2012, quedando en esa fecha un capital pendiente de amortizar de 14.638,86 euros. Si procedemos a dividir dicho capital entre la pensión de la incapacidad permanente total fijada: 1.402,85 euros (el 55% de 2.550,64 €), restan 13.236,01 euros, equivalente a 10,4 meses de pensión; en consecuencia los efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente total habrán de retrasarse hasta el mes de abril de 2013.

No habiéndolo entendido así el Juzgado de instancia procede desestimar el recurso de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y estimar en parte el recurso de la Mutua recurrente.

CUARTO .- La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, conforme al art. 235.1 de la LRJS y la devolución de los depósitos para recurrir ( STS/IV de 14 de mayo de 2012, rec. 3042/11 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander (Proc. 766/2012), de 10 de octubre de 2013 , seguido a instancia de D. Luis Carlos , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Sacyr Construcciones, S.A.U., sobre Seguridad Social, que revocamos exclusivamente en el sentido de condenar a la recurrente a abonar al actor don Luis Carlos la pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 2.550,64 euros mensuales con efectos al mes de abril de 2013, en lugar de la reconocida en la instancia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal. Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir por la Mutua.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La Mutua recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0283/14, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.