Sentencia SOCIAL Nº 396/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00396/2018
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07026 44 4 2016 0001091
RSU RECURSO SUPLICACION 0000295 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001053 /2016
RECURRENTE/S D/ña GOVERN DE LES ILLES BALEARES, FUNDACIO D'ATENCIO I SUPORT A
LA DEPENDENCIA I DE PROMOCIO DE L'AUTONOMIA PERSON
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Fausto , Fidela , Florencia , Frida , Genoveva , Herminia , Gines , Isabel
, GERIATRICO MANACOR S.A
ABOGADO/A: ANTONIO ROJO MENCHERO, ANTONIO ROJO MENCHERO , ANTONIO ROJO
MENCHERO , ANTONIO ROJO MENCHERO , ANTONIO ROJO MENCHERO , ANTONIO ROJO
MENCHERO , ANTONIO ROJO MENCHERO , ANTONIO ROJO MENCHERO , BARTOMEU ROSSELLÓ
RIERA
PROCURADOR: , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.
En Palma de Mallorca, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 396/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 295/2018, formalizado por la Letrada Dª María José Marco
Landazábal, en nombre y representación de la Fundació D'atenció i Suport a la Dependencia i Promoció de
L'Autonomía Personal De Les Illes Balears, contra la sentencia nº 179/2018 de fecha 4 de abril de 2018,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ibiza , en sus autos demanda número 1053/2016, seguidos a
instancia de Dª Fidela , Dª Florencia ,Dª Frida , D. Fausto , Dª Genoveva , Dª Herminia , D. Gines
, Dª Isabel representados por el Letrado D. Antonio Rojo Menchero, frente a la parte recurrente, y contra
el Geriátrico de Manacor SA, representado por el Letrado D. Bartomeu Rosselló Riera, y contra el Govern
Balear representado por el letrado de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, en materia de sucesión
de empresas, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.-Los actores han venido prestando servicios para GERIÁTRICO MANACOR S.A. sin ostentar ni haber ostentado en el último año la condición de representantes unitarios o sindicales de los trabajadores, con las siguientes condiciones de antigüedad, categoría profesional y salario diario bruto con prorrata de pagas extraordinarias: Fidela : 01/12/2014, trabajadora social, 20,06 euros.

Florencia : 29/04/2015, recepcionista, 37,78 euros.

Frida : 01/12/2014, psicóloga, 39,17 euros.

Fausto : 09/06/2015, trabajador social, 52,29 euros.

Genoveva : 15/06/2015, psicóloga y técnico de animación sociocultural, 47,54 euros.

Herminia :29/04/2016, gerocultora, 37,05 euros Gines : 15/06/2015, mantenimiento, 44,44 euros.

(contratos de trabajo, hojas de salario, informes de vida laboral, no controvertido)

SEGUNDO.-Geriátrico Manacor S.A. era adjudicataria por parte de la Fundación, desde 2014, de una contrata para el servicio de gestión de 70 plazas residenciales de la residencia de Sant Antoni y de arrendamiento de industria de 24 plazas residenciales del centro de día y de la lavandería, iniciándose la ejecución del contrato el 01/12/2014, y en el que se estableció una vigencia de dos años, prorrogables por otros dos más (No controvertido, contrato).



TERCERO.-En fecha 15/09/2016 la Fundación notificó a Geriátrico Manacor (Doc nº 17 GM) su decisión de renunciar a la prórroga del citado contrato, finalizando su vigencia con efectos del día 30/11/16, indicando que en esa fecha sería la Fundación quien asumiría la gestión directa y expresamente que aquella no se subrogaría en las relaciones laborales concertadas entre Geriátrico Manacor y el personal destinado a la ejecución del servicio.

En fecha 11/11/16 Geriátrico Manacor comunica a los trabajadores que a partir del día 30/11/16 dejará esa empresa de prestar el servicio de 70 plazas residenciales de la residencia de Sant Antoni y de arrendamiento de industria de 24 plazas residenciales del centro de día y de la lavandería comunicando que la gestión íntegra de la residencia pasará a depender de la Fundación, indicándoles que esta les subrogará en los mismos derechos y obligaciones y que por ese motivo procederán a darles de baja en la Seguridad Social en la fecha indicada. También les requieren para que aporten todos sus datos personales y laborales para facilitarlos a la Fundación y adjuntan la liquidación y finiquito (documental parte demandante y documental GM, no controvertido).

Geriátrico Manacor puso a disposición de la Fundación la documentación necesaria para la subrogación (Documento nº 21 GM, no controvertido).



CUARTO.- Se traspasaron por Geriátrico Manacor a la Fundación todos los elementos materiales necesarios para el desarrollo y continuación de la actividad económica, (acta de traspaso) incluyendo mesas, sillones, colchones, cuñas, estanterías, papeleras, armarios...etc, así como numeroso material médico (máquinas, básculas, pulsioxímetro) y de oficina (bolis, pilas, carpetas, tijeras, grapadoras...) y material sanitario (vendas, guantes, agujas...) de limpieza (bolsas de basura, bayetas, fregonas) o alimentos (aceite, arroz, pasta, galletas...).

Se coordinaron ambas entidades a efectos de cambio de los contratos de suministros de luz y agua, o de pedidos de alimentos (documentos nº 28 a 26 GM).



QUINTO.- De los 61 trabajadores que prestaban servicios para Geriátrico Manacor, 21 trabajadores pasaron a prestar servicios para la Fundación a partir del día 1/12/16 (Documento nº 1 ratificado en juicio por el Sr. Planells y no impugnado por la Fundación documentos nº 48 a 58 GM, y contestación a la demanda de la Fundación, donde se reconocen los trabajadores que continuaron prestando servicios).

Los trabajadores Luz , Margarita , Carlos , Modesta , Justa , Purificacion , Marina , Matilde , Natalia , Paula , Regina , Rosana , Sr. Isaac , Valle , Justiniano , María Luisa , María Rosa , María Dolores , María Consuelo , María Rosario , Brigida , Adriana , Almudena , Roman , Candida , Carla , Carmen , presentaron sus bajas voluntarias a Geriátrico Manacor entre el 23 y el 28 de noviembre de 2016 y posteriormente pasaron a prestar servicios para la Fundación a partir de diciembre de 2016 (Documento nº 44 GM). Las bajas de los trabajadores Carlos , María Consuelo o Regina fueron aportadas a Geriátrico Manacor por la propia Fundación, (documentos nº 45 a 47 y testifical).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña.

Fidela , Dña. Frida , Dña. Florencia , Dña. Isabel , D. Gines , Dña. Herminia . D. Fausto y Dña. Genoveva frente a GERIÁTRICO MANACOR S.A. y la FUNDACIÓ DATENCIÓ I SUPORT A LA DEPENDÈNCIA I DE PROMOCIÓ DE L#AUTONOMIA PERSONAL DE LES ILLES BALEARS, sobre despido, DECLARO la improcedencia del despido sufrido por los actores con fecha 30/11/2016, y CONDENO ala FUNDACIÓ DATENCIÓ I SUPORT A LA DEPENDÈNCIA I DE PROMOCIÓ DE L#AUTONOMIA PERSONAL DE LES ILLES BALEARS a que les readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que les indemnice en las sumas que acto seguido se indicarán, y solo en caso de opción por la readmisión, bien expresa o bien tácita por ausencia de ejercicio de la opción, también con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de las cantidades diarias siguientes: Indemnización Salario diario Fidela : 2.261,76€ 20,06€ Florencia : 3.740,22€ 37,78€ Frida : 4.416,42€ 39,17€ Fausto : 4.889,11€ 52,29€ Genoveva : 4.444,99€ 47,54€ Herminia : 2.445,30€ 37,05€ Gines : 4.155,14€ 44,44€ Isabel : 4.273,01€ 40,89€ Que ABSUELVO a GERIÁTRICO MANACOR S.A. de todos los pedimentos de la demanda.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de la Fundació D'atenció i Suport a la Dependencia i promoció de L'autonomia Personal de les Illes Balears, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Geriátrico de Manacor SA.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso reclama la revisión de los hechos probados en función del artículo 193, apartado B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El primero de ellos con el siguiente texto: '

SEGUNDO BIS: La Fundación de Atención y Apoyo a la Dependencia y de Promoción de la Autonomía Personal de las Islas Baleares es un organismo de titularidad pública de naturaleza institucional con personificación privada, sin ánimo de lucro, cuyo patrimonio se encuentra afectado de manera duradera al cumplimiento de las finalidades de interés general que se detallan en el artículo 6 de estos Estatutos., entre las que se encuentran las siguientes: a. Colaborar y prestar servicios con las administraciones públicas en el desarrollo de planes, programas o proyectos que tienen por objetivo la atención integral de los siguientes colectivos beneficiarios: personas con dependencia, personas con grado de discapacidad reconocido y personas con problemas de salud mental.

b. Impulsar y desarrollar programas de investigación e innovación científica en el ámbito de la dependencia, la discapacidad y de la salud mental.

c. Participar en programas socio-sanitarios de carácter preventivo, de promoción, asistencia y rehabilitadores, y desarrollarlos.

d. Promocionar el desarrollo de los recursos socio-sanitarios mediante acciones y programas propios o con entidades concertadas.

Para conseguir sus finalidades, la Fundación puede llevar a cabo, entre otras actividades, la gestión y administración directa o indirecta de centros, recursos y servicios asistenciales y socio-sanitarios de atención a personas con dependencia, personas con discapacidad reconocida y personas con trastorno mental grave y prolongado, así como cualquier otro colectivo derivado de las finalidades c) i d).' Es sustentada la incorporación fáctica en la resolución de 5 de mayo 2016 de asunción del servicio por la Fundación, y en los Estatutos conforme al BOIB de 11 mayo 2006 y 1 junio 2017. Menciona a efectos de su trascendencia que la actuación de la Fundación no sólo viene referida a la gestión de la residencia Sa Serra.

No existe objeción a que tenga cabida el contenido de las finalidades de la Fundación referidas en sus Estatutos, y precisamente disponen que será factible también la gestión y administración directa, como ha tenido lugar, respecto del servicio de atención de personas con dependencia, discapacidad y trastornos graves y prolongados.

La segunda propuesta fáctica que pretende añadir en el hecho probado tercero el siguiente texto: ' En fecha 5/10/16 Geriátrico Manacor acusa recibo de la notificación de la finalización del contrato, manifestando su disconformidad con la no subrogación de los trabajadores, y señalando que procederían a tramitar el oportuno Expediente de Regulación de Empleo para la extinción de los contratos existentes (documento nº 6 de la documental de la Fundación, no impugnado por GM).

Geriátrico Manacor puso a disposición de la Fundación la documentación necesaria para la subrogación (Documento n° 21 GM, no controvertido).

En fecha 29/11/2016 la fundación reitera a GM que no procedería a la subrogación de los trabajadores de GM, y que la selección de personal ya se había efectuado, devolviendo la documentación remitida (documental parte demandante -nº 9- y documental GM, no controvertido).' Reseña documentos 21 y 9, añadiendo que no son hechos controvertidos. Y en efecto, son elementos que pueden ser añadidos, pero que no desvirtúan la declaración de los hechos principales recogidos en la sentencia. Las posiciones de las partes previamente al proceso no inciden de forma definitiva en la resolución de la contienda judicial, siendo en el proceso judicial donde ha de establecerse la responsabilidad de las partes demandadas, ya sea la empresa saliente o la Fundación que primero adjudicó la contrata, y con renuncia a la prórroga de la misma, emprendió la gestión directa. Las comunicaciones sobre el rechazo a asumir al colectivo de los trabajadores precisamente es el objeto procesal litigioso por cuanto la Fundación no prorrogó la adjudicación administrativa desde entonces, con reversión de la administración del servicio. Por otra parte, que no fuera tramitado un expediente de regulación de empleo para la extinción de los contratos laborales no impide que pueda prosperar la sucesión de empresa, con el mantenimiento de los puestos de trabajo, bajo la dirección actual por parte de la Fundación. Y que la Fundación haya realizado un proceso selectivo de un grupo de trabajadores que prestaban servicios con anterioridad es un elemento que cabe añadir, si bien debe relacionarse con los restantes hechos probados vinculados con la existencia de una unidad productiva autónoma transmitida, formando parte integrante de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Respecto del hecho cuarto, que recoge el traspaso de los elementos materiales necesarios para el desarrollo y continuación de la actividad, así como la coordinación de cambio de contratos de suministros y de pedidos de alimentos, solicita añadir un inciso: '

CUARTO:- De acuerdo con lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato, a la finalización del mismo, el material indicado en el Anexo II quedaba a disposición de la Fundación, junto con la obligación de devolver del edificio -propiedad de la Fundación- las instalaciones, el material, los equipos y otros elementos del establecimiento, de acuerdo con el Inventario del Anexo II, y las fichas de la lavandería, del Anexo IV.' No existe inconveniente en referir expresamente el contenido del Pliego de Prescripciones Técnicas, que prevé la devolución de los elementos materiales, lógica consecuencia de la terminación unilateral decidida por la Fundación de la contrata, incidiendo en este sentido en la transmisión de la unidad productiva, con la configuración que establece el artículo 44 del ET , por lo que en realidad el Pliego viene a reforzar el destino de los medios materiales existentes para el desarrollo del servicio de atención de las personas dependientes.

Propone una redacción alternativa respecto del hecho quinto de la sentencia que ya recoge que de los 61 trabajadores que prestaba servicios para Geriátrico de Manacor, 21 trabajadores pasaron a prestar servicios para la Fundación desde el 1 diciembre de 2016, proponiendo el siguiente texto: '

QUINTO.- De los 61 trabajadores que prestaban servicios para Geriátrico Manacor, 28 trabajadores causaron baja voluntaria, de los que 21 pasaron a prestar servicios para la Fundación a partir del día 1/12/16, tras superar los correspondientes procesos selectivos. 14 de ellos en la Residencia de Sa Serra de Sant Antoni donde venían prestando servicios; 19 trabajadores causaron baja a instancias del empresario, por fin de contrato temporal, 1 por pase a pensionista, 1 por no superar el periodo de prueba y 11 trabajadores por otras causas de baja. Geriátrico.

Geriátrico Manacor comunicó a la Fundación la lista de 14 trabajadores a subrogar. (Documento nº 1 de la prueba documental de la Fundación y anexos, no impugnados por GM ni por los demandantes, y documentos n° 1 y nº 2 ratificados en juicio por el Sr. Planells y no impugnados por la Fundación, documentos n° 48 a 58 GM)'.

Lo cierto es la existencia de un grupo de trabajadores -con exclusión a los trabajadores demandantes- que pasaron seguidamente a prestar servicios de Geriátrico Manacor a la Fundación, incorporación laboral de los trabajadores que tiene relevancia entre la serie de factores acreditados a efectos de la subrogación laboral enjuiciada, resultando un porcentaje de alcance el número de trabajadores aceptados por la Fundación. Y aún aceptándose que tuviera lugar un proceso selectivo en la formación de las bolsas de trabajo de la Fundación, que desde esta posición ha podido contratar a quien ha elegido; no obstante, esta circunstancia de la selección no tiene repercusión definitiva para resolver el recurso planteado puesto que la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores también atañe a entidades empresariales públicas, cuando es producido un proceso de reversión del servicio e inmediata gestión directa del mismo.

Como última revisión propuesta, señala la siguiente: '

SEXTO.- El Pliego de prescripciones técnicas establecía que todo el personal necesario para prestar el servicio debía de ser contratado por la entidad adjudicataria, y que este personal no tendría ningún tipo de vinculación jurídica o laboral con la Fundación.

El propio contrato, en su cláusula 9 señalaba que extinguido el contrato, no podría producirse en ningún caso la consolidación, como personal de la fundación, de las personas que hubieran realizado los trabajos derivados del objeto del contrato. (documento nº 1 del expediente administrativo, parte común, contrato mixto de gestión y arrendamiento de industria de prestación de servicios, documentos nº 2 y 3 del expediente los Anexos III (pliego de prescripciones técnicas) y IV (pliego de cláusulas administrativas particulares)' . La parte recurrida defiende que este extremo ha sido analizado en la sentencia, y que comporta que las cláusulas contravengan las obligaciones legales en caso de trasmisión de la unidad productiva autónoma. Sin perjuicio de su trascendencia, procede incorporar el contenido del Pliego de Prescripciones Técnicas en relación al personal contratado y a la previsión que dispone en caso de extinción de la contrata.



SEGUNDO. Desde el plano correspondiente al apartado C del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión de las normas sustantivas y jurisprudencia que ha comportado la condena de la Fundación por no incorporar a los trabajadores demandantes, como consecuencia de la falta de subrogación, situación que ha supuesto la calificación judicial como despido improcedente.

Reclama la revocación de la sentencia, con dos motivos que tienen la misma finalidad, rechazando que tenga lugar la sucesión de empresas tanto por un origen convencional como por un origen legal.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 abril 2018 razona: ' La interpretación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa de la Unión Europea -Directiva 77/187 CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: 'El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1.g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del artículo 1 de la Directiva se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión Europea, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (art.1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho de la Unión Europea, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.)'.

La normativa de la Unión Europea alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney- Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 1996, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

Se ha planteado la cuestión de si el concepto de transmisión de empresa comprende los supuestos en que una empresa titular de un servicio público asume la gestión directa de dicho servicio, recurriendo a su propio personal para realizarlo, sin hacerse cargo del personal del contratista, al que anteriormente había encomendado la gestión, siendo los medios materiales utilizados, que siempre han sido propiedad de la empresa principal que obligaba a la contratista a utilizarlos, esenciales para la realización del servicio.

Tal cuestión ha sido resuelta por la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, asunto Aira Pascual . El Tribunal consideró aplicable la Directiva en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública -ADIF-, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.

El TJUE concluye que procede la aplicación de la Directiva cuando, en un supuesto de reversión de contrata, la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva'.

El recurso no debe ser estimado en la medida que concurre la previsión legal establecida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Y ello aún cuando no tenga cabida una sucesión de empresa en atención al Convenio Colectivo Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

Para llegar a esta conclusión de la procedencia de la sucesión empresarial de índole legal han de tenerse presente los hechos declarados probados que revelan esta conclusión, de modo que procede la confirmación de la sentencia en cuanto a la sucesión legal referida, vertiente que asimismo ha sido desarrollada en la instancia judicial.

En esta línea, consta la adjudicación de una contrata de servicio con una vigencia de dos años, prorrogables durante dos anualidades más, siendo una decisión unilateral de la Fundación no prorrogar la vigencia de los efectos. La asunción de la gestión directa comporta una responsabilidad en las relaciones laborales anteriores, relaciones laborales que podrían haber continuado con Geriátrico Manacor en caso de haber sido prorrogada la contrata.

La negativa de la Fundación conlleva en la práctica la falta de continuidad en la prestación de servicios por una decisión tomada pese a que de forma relevante todos los elementos materiales necesarios para el desarrollo de la actividad fueron traspasados, elementos materiales como ha sido el mobiliario, material médico, de limpieza y de alimentación. Tuvo lugar también la coordinación para la continuidad de los suministros de electricidad y agua, así como de los pedidos de alimentación. Estamos, pues, ante la unidad productiva autónoma, con identidad propia, que ha sido trasmitida, y que regula el artículo 44 de Estatuto de los Trabajadores , de modo que la Fundación entrante en el servicio debería haber asumido el personal laboral, y no sólo a que el grupo de trabajadores que seleccionó.

En efecto, además de los medios materiales para el desarrollo del servicio, al menos 21 trabajadores pasaron a desarrollar sus funciones laborales para la demandada a partir del primer día en que la empresa saliente concluyó la contrata, desde diciembre de 2016. Por tanto, por añadidura, deviene aplicable la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 18 febrero 2014 para el supuesto en que la actividad descansara fundamentalmente en la mano de obra, puesto que no sólo la actividad ha continuado con la infraestructura empresarial sino que la Fundación ha mantenido a su cargo una parte del personal del anterior empresario. Y estos factores, personales y materiales, deben prevalecer sobre la cláusula del Pliego que trata de impedir la subrogación en la medida que la obligación legal inherente al artículo 44 es jerárquicamente superior, y no puede dejarse sin efecto por una disposición que sólo beneficiaría a quien ha dispuesto la misma.

Por consiguiente, el cese en la gestión del servicio acordado por la Fundación respecto de la empresa geriátrico Manacor, manteniendo la identidad del servicio, conlleva una reversión y supone la responsabilidad de la Fundación decidida en la sentencia recurrida. El artículo 1 de la Directiva 2001/2023 ha establecido la configuración legal de los traspasos de empresas, considerando su existencia cuando la entidad económica mantenga su identidad, como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo la actividad económica. Y su apartado C establece que será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerza una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. El artículo 3 ordena que las relaciones laborales serán transferidas al concesionario como consecuencia del traspaso. El bien jurídico protegido es, en suma, el mantenimiento de los puestos de trabajo.

Y es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 Noviembre 2015 la que comprende en el ámbito de la aplicación de esta Directiva aquella situación de una empresa pública, titular de la actividad económica, que confía mediante una contrata de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a una empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesario de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin al contrato sin hacerse cargo del personal de la empresa.

Por tanto, procede la confirmación de la sentencia en la medida que la Fundación ha decidido asumir el servicio, realizándolo directamente, como así lo ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 30 mayo 2011 y 11 junio 2012 , siendo ésta la jurisprudencia que debe ser aplicada, no aquella citada en el recurso en que las circunstancias son diferentes, como cuando no existe la transmisión de elementos materiales o de personal. Y de este modo ha sido apreciado igualmente en casos en que la responsabilidad haber caído en una entidad de derecho público, en sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 2012, recurso 917/2011 , que examina el supuesto de reversión de un servicio público asistencial desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda seguir prestando directamente y sin solución de continuidad dicho servicio con la misma infraestructura empresarial y asumiendo a toda la plantilla de la empresa.

La sentencia de 19 de septiembre de 2017, recurso 2832/2016 , con reasunción por el Ministerio de Defensa del servicio de cocina y restauración que había sido externalizado a una empresa, pasando a desarrollarse directamente la actividad por el Ministerio, con su propio personal y con las instalaciones, equipos e instrumentos entregados a la contratista para la realización del encargo y devueltos al finalizar la contrata, no habiéndose hecho cargo el Ministerio de los trabajadores adscritos a la contrata.

' Junto al elemento subjetivo -resulta evidente que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado-, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET . Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial-de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el artículo 44 ET ' .

En su reciente sentencia de 16 abril 2018 señala: ' Pero no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 - rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -).

3.- De otra parte no cabe desconocer que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/1987 [modificada por la Directiva 98/50 ], que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (STJCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto Mayeur, apartado 33); y que la misma conclusión se impone en el caso de la vigente Directiva 2001/23 [codificación de aquéllas], puesto que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva (SSTJCE 99/1992, de 19 /Mayo, Asunto Redmond Stichting; 195/2000, de 14/Septiembre, Asunto Collino y Chiappero; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 , apartado 25, que en cuestión prejudicial planteada por Juzgado de España, precisamente enjuicia -y declara- la sucesión empresarial de un Ayuntamiento por la asunción directa de la gestión del servicio público de mantenimiento de parques y jardines)'.

'Y no porque se hubiese acordado expresamente -que no fue así, como más arriba hemos indicado- la 'asunción de plantilla' que entendió concurrente la sentencia de contraste y que configura por sí misma sucesión empresarial en ciertos sectores en los que prima la actividad personal y la organización (SSTJCE 45/1997, Asunto Süzen; 308/1998, de 10/Diciembre, Asunto Hernández Vidal; 309/1998, Asunto Hidalgo; 29/2002, de 24/Enero, Asunto Temco Service Industries; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Ya en nuestra jurisprudencia, entre otras, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03 -; 07/11/05 -rec. 3515/04 -; y 27/06/08 -rcud 4773/06 -). Sino básicamente porque se trata de la transmisión de 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica' [ art. 1 b) de la Directiva 2001/23 ], la 'unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada' de que habla -desde siempre- nuestra doctrina jurisprudencial (valgan de ejemplo las SSTS 23/09/97 -rec. 300/97 -; Sala General 15/04/99 -rcud 734/98 -; 17/05/00 - rec. 2953/99 ; y 25/02/02 -rcud 4293/00 -). Sin que pueda argumentarse -en contra de esta conclusión- que los elementos patrimoniales ya eran propiedad municipal y que ello nos sitúa frente a una simple reversión de medios [no determinante de sucesión empresarial], que no transmisión de los mismos, puesto que el argumento únicamente sería válido si se tratase de una propiedad municipal originaria, y no es viable cuando -como en autos- los citados componentes materiales habían sido previamente 'incautados' a 'Servicleops, S.L.' y su utilización pasó sin solución de continuidad a las nuevas concesionarias [primero 'Setex Aparki S.A.', posteriormente -aunque sin ejercicio efectivo de la gestión transmitida a la entidad municipal- a 'Tussam' y en último término a 'Aussa']'.

Y esta es la conclusión pertinente, que no conduce a modificar el pronunciamiento judicial contenido en el fallo de la sentencia recurrida, aun cuando, en efecto, el Convenio Marco Estatal de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal concierna a empresas o establecimientos ejerzan esa actividad. El Convenio Colectivo puede disponer que exista una sucesión convencional respecto a las empresas afectadas según su ámbito funcional y personal, de modo que la nueva empresa titular de la contrata, como nueva adjudicataria, asumiría la gestión del servicio. Pero aun cuando la Fundación no tenga la condición de nueva titular de la contrata, la subrogación puede venir determinada como consecuencia de la regulación establecida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . No sirve para exonerar, pues, la falta de inclusión de la Fundación en el ámbito funcional del Convenio Colectivo, si bien es cierto que el contenido de la actividad es el mismo, por cuanto en concreto ha sido demostrada la transmisión de la unidad productiva autónoma conforme a la previsión legal mencionada.

Ni tampoco es obstáculo que el objeto social de la Fundación sea más amplio que la gestión de una única residencia, por cuanto ha sido demostrado que también ha afectado a esa residencia de Sa Serra la asunción del servicio de forma directa. Que haya existido un proceso selectivo de contratación del personal para la residencia tampoco puede decirse en un elemento justificante para descartar la improcedencia de la actuación de la fundación por cuanto, aún siendo de carácter público la Fundación, sus estatutos disponen la existencia de relaciones laborales reguladas en el Estatuto de los Trabajadores, y resulta, como queda expuesto anteriormente a la hora de referir la jurisprudencia de aplicación, no existe ningún inconveniente legal a que sea producida la subrogación de los trabajadores en entidades empresariales públicas. Lo relevante es como no sólo ha transmitido los elementos materiales sino que finalmente ha contratado a parte de la plantilla que prestaba servicios con anterioridad.

Consiguientemente, el recurso debe ser desestimado, procediendo la confirmación de la sentencia que estimó la demanda presentada por los trabajadores demandantes, declarándose el despido improcedente, con las consecuencias económicas establecidas.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Fundació D#Atenció I Suport a la Dependència I de Promoció de L#Autonomia Personal De Les Illes Balears, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ibiza, de fecha 4 de abril de 2018 , en los autos de juicio nº 1053/2016 seguidos en virtud de demanda formulada por Dª Fidela , Dª Frida , Dª Florencia , Dª Isabel , D. Gines , Dª Herminia , D. Fausto y Dª Genoveva , frente a Geriátrico Manacor S.A, Govern Balear y Fundació recurrente y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida, dándose el destino legal al depósito efectuado y sin expresa imposición de las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0295-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0295-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 396/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.