Sentencia Social Nº 3960/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2412/2007 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2005 - 0000347

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 14 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3960/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL CYCLOPS M.A.T. Y E.P.S.S. Nº 126 frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 9 de mayo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 107/2005 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Diego y Carlos María. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8-2-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo la demanda interpuesta por D. Diego contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS y D. Carlos María sobre INVALIDEZ PERMANENTE en grado de PARCIAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO y declaro que el actor se halla en situación de invalidez permanente parcial para la profesión habitual de ALBAÑIL por lo que condeno a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a MUTUAL CYCLOPS a pagar al actor una prestación de NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE Y DOCE CÉNTIMOS (9.417,12) equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 392,38 euros, todo ello en la forma legal y reglamentariamente establecida."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero: El actor, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General, nació el día 22-034-81 siendo su última profesión trabajada la de APRENDIZ DE ALBAÑIL La base reguladora de la prestación es la de 392,38 euros mensuales (folios 46,117,118, 36 y 235)

Segundo: La contingencia determinante de la invalidez solicitada es la de accidente de trabajo que sufrió el actor "in itinere" el día 07-02-02 resultando con fractura diafisaria de femur abierta grado III A izquierdo mas fractura de odontoides estable mas ruptura LLE menisco interno de rodillas izquierda (folios 59 y 60).

Tercero: El actor sufre las dolencias y limitaciones siguientes (folio 60 y 149):

LIMITACIÓN A LA EXTENSIÓN DE LA RODILLA IZQUIERDA CON ALGIAS RESIDUALES Y LIMITACIÓN DEL FUNCIONALISMO. ATROFIA SEVERA DE CUADRICEPS, CON DIFERENCIAL DE -7 CM DE PERÍMETRO DEL MUSLO IZQUIERDO CON RESPECTO DEL CONTRALATERAL. MODERADA INESTABILIDAD DE LA RODILLA IZQUIERDA CON ALGIAS SECUNDARIAS A CONDROPATÍA DE CÓNDILO FEMORAL. LIMITACIÓN A LOS ÚLTIMOS GRADOS DE ROTACIÓN IZQUIERDA Y DERECHA DE LA COLUMNA CERVICAL.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Mutual Midat Cyclops, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de Mutual Cyclops, interesando al amparo del apartado b.) del artículo 191 de la LPL, la modificación del contenido del ordinal fáctico tercero , a los solos efectos de que se haga constar, con base en la documental obrante a los folios 149, 182, 214, 225 a 228, 231 y 232 de las actuaciones, que la flexión de rodilla es superior a 90º.

Examinada la documental invocada por la Mutua se constata que, efectivamente, el balance articular de la rodilla izquierda es de 0º/130º, por lo que existe una limitación en la flexo-extensión inferior al 50%, por lo que nada impide incluir esa matización en el referido ordinal fáctico, estimando la pretensión revisoria de la recurrente.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la recurrente la infracción por la sentencia de instancia del apartado 3º del artículo 137 de la LGSS , por indebida aplicación del mismo.

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante , al tiempo de sufrir el accidente "in itinere", tenía como trabajo habitual el propio de aprendiz de albañil, constando en las actuaciones que está vinculado a la empresa por un contrato de trabajo para la formación, por lo que su profesiograma laboral no puede identificarse con el de oficial de la construcción (albañil), ni tampoco con el de peón, como se indica en la demanda, sino que debe tenerse presente el carácter formativo del vínculo y que el rendimiento normal ha de venir referido a la categoría de aprendiz; así las cosas, tal como señala la Mutua recurrente, teniendo presente que las limitaciones funcionales que presenta el trabajador se concretan en un déficit de flexo- extensión de rodilla izquierda en los últimos grados e inferior al 50% y moderada atrofia de cuadríceps, no puede considerarse que existan razones objetivas, derivadas de esa secuela, para considerar que provoque una merma del 33% en el rendimiento normal del trabajador, de ahí que la calificación de incapacidad permanente parcial resulte desproporcionada a la vista de las mermas funcionales, debiendo prosperar el recurso formulado.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por MUTUAL CYCLOPS y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Granollers el día 9 de mayo de 2006 , sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de desestimación de la demanda formulada por Don Diego, con libre absolución de MUTUAL CYCLOPS, INSS, TGSS y D. Carlos María.

Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.