Sentencia Social Nº 3961/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1585/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 1585/07 (DT) Sentencia nº 3961/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

EXCMO. SR.:

DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Pres. de la Sala

ILMOS. SRES.:

DON LUIS LOZANO MORENO

DOÑA LETICIA ESTEVA RAMOS

En Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3961/07

En los recursos de suplicación interpuestos, el uno por la parte actora y el otro por la Mutua Ceuta-Smat, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Córdoba, en sus autos núm. 407/06; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Suplente, Doña LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Eugenio , contra el Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Ceuta-Smat y la empresa Construcciones Andrés Peña, S.L., sobre invalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de diciembre de 2006 por el referido Juzgado , con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- A D. Eugenio , nacido el día 11/01/66, con NIF NUM000 y NASS NUM001 , y encofrador (peón) de profesión (R.G.), se le reconoció por el I.N. S.S., en resolución de 31/01/06 dictada en el Exp. NUM002 , unas Lesiones Permanentes no Invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a una prestación total de 2.390,00 €.

(Baremo 9: Hipoacusia que no afecta a zona conversacional en ambos oídos y 77: limitación de movilidad en menos del 50% en muñeca derecha).

Según el informe-propuesta del E.V.I., base de la anterior, el cuadro de secuelas que afectaba al actor era:

Politraumatismo con TCE con fractura temporal derecha sin focalidad neurológica. Hipoacusia Percept. Import. de OD. Fractura de estiloides radial derecha con limitación de la movilidad en menos del 50%.

Limitado para actividades que requieran buena capacidad auditiva, así como movilidad completa de muñeca derecha.

SEGUNDO.- El actor, el día 30/03/05, fecha del accidente laboral citado trabajaba para la empresa Construcciones Andrés Peña, S.L., que tenía concertada la cobertura de la contingencia con la Mutua Cesma, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

TERCERO.- Las secuelas que afectan al actor son las descritas por el E.V.I., puntualizando que la pérdida de audición es total en el OD por lesión neurológica secundaria a la fractura temporal derecha y que además sufre vértigos ocasionales (sobre todo en los movimientos rotatorios hacia el lado lesionado) y acúfenos también originados por dicha fractura.

Está limitado para llevar a cabo trabajos que requieran audición bilateral, carga pesos importantes y/o movimientos de flexo- extensión de la muñeca derecha, así como ha de tomar precauciones para trabajar en alturas.

CUARTO.- La base de cotización en el mes anterior al del accidente de trabajo era de 1.163,40 €/mes.

QUINTO.- En los dos casos se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por el demandante y por la Mutua demandada, que han sido impugnados entre sí.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante Don Eugenio , nacido el 11 de enero de 1966, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión Encofrador (Peón) de obra en el sector de la construcción, interpuso demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, por padecer como consecuencia del mismo politraumatismo con TCE con fractura temporal derecha sin focalidad neurológica; pérdida total de audición de OD, con vértigos y acúfenos; fractura de estiloides radial derecha con limitación de la movilidad en menos del 50%, lesiones que fueron calificadas por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social como lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al núm. 9 y 77 del baremo con una prestación de pago único ascendente a 2.390'00 euros, de la que es responsable la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 115 "Mutua de Ceuta, SMAT".

La sentencia de instancia ha reconocido al demandante la prestación por incapacidad permanente parcial, por lo que ha sido recurrida en suplicación por el actor al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral y la Mutua Patronal demandada al amparo del art. 191 b) y c) de la misma ley adjetiva.

SEGUNDO.- La Sala debe examinar en primer lugar el recurso interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 115 "CESMA", que en un primer motivo al amparo del artículo 191 b) LPL propone nueva redacción al hecho probado tercero del siguiente tenor: "Como consecuencia del accidente de trabajo al actor le quedaron como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Limitado para actividades que requieran buena capacidad auditiva, así como movilidad completa de la muñeca derecha. Sobre la base de dichas limitaciones el trabajador presenta las siguientes secuelas, indemnizables según baremo: Hipoacusia sensorial de oído derecho (baremo nº 8) y limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha (baremo 77)", teniendo que denegar la revisión fáctica solicitada del hecho probado 3º, al contener expresiones valorativas y predeterminantes del sentido del fallo que son inadmisibles en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

En relación con el Derecho aplicado en la sentencia, se denuncia en el recurso por la Mutua, en su segundo motivo al amparo del 191 c) de la LPL, la infracción de los artículos 137.1º a) y 150 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como el artículo 3 1º del Decreto 1646/1972 , artículo 16 del Decreto 3158/1966 , y disposiciones que los desarrollan, en cuanto regulan los supuestos de incapacidad permanente parcial y lesiones permanentes no invalidantes.

El art. 137.1º a) del RDLeg. 1/1994, reconoce como uno de los grados de invalidez permanente, la incapacidad permanente parcial, definida en el número 3 del mismo precepto como la incapacidad que "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma" (en el mismo sentido art. 3.1 D 1646/1972 , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social).

Por su parte, el artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo que sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen (en el mismo sentido, art. 16.1 D 3158/1966, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho de las mismas).

Para evaluar las secuelas derivadas de un accidente de trabajo, la jurisprudencia utiliza dos criterios básicos:

a) La severidad fisiológica de la lesión.

b) Los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral del trabajador, matizados por las circunstancias personales, tales como la edad del trabajador y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, pues la prestación compensa la disminución de la capacidad laboral por causa de un accidente de trabajo que reduce la capacidad de ganancia del trabajador.

Se califica como incapacitante la lesión que determina un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para ejecutar el trabajo habitual, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo; como en este caso, en el que las secuelas de pérdida total de audición de OD y fractura de estiloides radial derecha con limitación de la movilidad en menos del 50%, le ocasionan vértigos y acúfenos, estando limitado para llevar a cabo trabajos que requieran audición bilateral, carga pesos importantes y/o movimientos de flexo-extensión de la muñeca derecha, lo que dada la profesión del actor, encofrador, le supone una disminución del rendimiento no inferior al 33%.

Por ello fue acertada la sentencia de instancia al dejar sin efecto la indemnización establecida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al ser incapacitantes las secuelas derivadas del accidente de trabajo, debiendo desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Patronal demandada.

TERCERO.- En el recurso interpuesto por el trabajador, en relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso la infracción por interpretación errónea del art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , porque entiende que su estado declarado probado le impide la realización de las principales funciones de su trabajo habitual, por lo que sería aplicable el apartado b) y no el a) de dicho art. 137.1 , norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", citando sentencias tanto del Tribunal Supremo como de los órganos jurisdiccionales del orden social en apoyo de su denuncia.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S . respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Poniendo en relación los cometidos propios y característicos de su profesión habitual de Encofrador (Peón) de la construcción con las limitaciones físicas que presenta, conforme al principio de profesionalidad mencionado, el cual exige permanecer de manera continuada de pie, deambular durante toda la jornada laboral manteniendo posturas difíciles en alturas, coger y trasladar pesos (útiles, herramientas y materiales de construcción), recorrer de forma habitual la obra y andar por terrenos irregulares y difíciles (andamios, desniveles, etc..) entre otras. Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, como consecuencia del accidente de trabajo la pérdida de audición total en el OD por lesión neurológica secundaria a fractura temporal derecha y además sufre vértigos ocasionales (sobre todo en los movimientos rotatorios hacia el lado lesionado) y acúfenos también originados por dicha fractura, estando limitado para llevar a cabo trabajos que requieran audición bilateral, cargar pesos importantes y/o movimientos de flexo-extensión de la muñeca derecha, se estima que el interesado va a tener que realizar un mayor esfuerzo para la realización de su trabajo al tener una pérdida o disminución del rendimiento no inferior del 33% pero pudiendo sin embargo realizar la mayoría de las tareas fundamentales de su profesión habitual, al tener audición en el OI y no requerir su trabajo de habilidades manuales tipo pinza u otras de precisión, no estando mermada la fuerza de la mano, pero precisando de un mayor cuidado y precauciones en el desarrollo de su actividad.

En consecuencia, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, procede la desestimación del motivo y por su efecto del recurso del trabajador confirmando la sentencia combatida.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación formulados por el demandante Don Eugenio y por la Mutua Cesma y confirmamos la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2.006 en los autos 407/06 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba promovidos por el actor contra la Mutua Cesma, MATEPSS núm. 115, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Construcciones Andrés Peña, S.L.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada-Suplente Ponente que la suscribe. Doy fe.