Sentencia SOCIAL Nº 3962/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2212/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001507
EMA
Recurso de Suplicación: 2212/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 23 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3962/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por SITEL IBERICA TELESERVICES SAU frente a la Sentencia
del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2018, dictada en el procedimiento nº 328/2018
y siendo recurrida FOGASA y Rafaela . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de abril de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2018, que contenía el siguiente Fallo: ' Que estimando la demanda interpuesta por Rafaela contra la empresa SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A.U. Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de despido de fecha de 26.03.18 (efectos de 11.04.18 )que declaro IMPROCEDENTE.

Debo condenar y condeno a la empresa demandada, a su opción proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir o al abono de la indemnización de 15.784,54 euros. Habiéndose abonado la cuantía de 8.432,48 euros, la cantidad a abonar sería de 7.352,06 euros.

Debo absolver y absuelvo al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.La parte actora, Rafaela , con DNI NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 06.06.08 por cuenta y orden de la empresa SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A.U., con categoría profesional de gestora telefónica y salario mensual de 1.283,24 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2.La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. Está afiliada al sindicato CC.OO.

3.La trabajadora tenía suscrito contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

4.La jornada habitual era de 8 horas diarias en horario de 9 a 17 horas y un día a la semana de 7 horas y descanso dos días rotatorios a la semana. Los excesos de jornada se compensaban con descansos.

5.La trabajadora estuvo en situación de IT en el año 2017, del 15 al 16 de septiembre por contractura muscular, con posterior recaída iniciando IT del 20 al 22 de septiembre, doc nº 26 p. actora.

6.La actora solicitó vacaciones: del 28.08.17 a 03.09.17; del 04.09.17 al 10.09.17; del 13.11.17 a 19.11.17; del 20.11.17 a 26.11.17:27.11.17 a 03.12.17; 04.12.17 a 10.12.17; 11.12.17 a 14.12.17; 12.02.18 a 18.02.18 y del 19.02.18 a 25.02.18, docs nº 27 a 35 p. actora.

6.En fecha 21.03.18, la trabajadora recibió una trasferencia por despido, folio 5 p. actora.

7.En burofax de fecha 22.03.18 (efectos 08.04.18) se comunicó a la trabajadora despido objetivo al amparo del artículo 52d) del ET , alegando 'faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes que alcanzan el 28,57% de las jornadas laborales en dos meses consecutivos, período 20.09.17 a 19.11.17. El total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores es igual o superior al 5% de las jornadas hábiles desde el 09.04.17 a 08.04.18 se cuantifica el absentismo objetivo en un 10,48%.

Se cuantifica la indemnización en 8.432,48 euros', folios 1 a 4 p. actora.

8.En la misma fecha la empresa remite burofax anulando la comunicación de despido anterior '...dado que la empresa ha tenido conocimiento de su condición de afiliada a la sección sindical de CCOO, por lo que procedemos a dar audiencia previa a dicho sindicato', folio 7 p. actora.

9.La empresa comunicó en fecha 22.03.18 a la sección sindical CCOO el despido de la trabajadora, con plazo hasta el 26.03.18 para realizar alegaciones, doc nº 19 p. actora.

10.En burofax de fecha 26.03.18, se comunicó nuevamente el despido con mismo contenido y efectos 11.04.18.

11.La trabajadora denuncia actuación de la empresa en fraude de ley y abuso de derecho, hecho 3º de su demanda.

12.Es de aplicación el Convenio Colectivo de Contact Center.

13.Se intentó la conciliación sin efecto.

14.Se solicita la declaración de improcedencia del despido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada (SITEL IBERICA TELESERVICES SAU), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Rafaela ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda interpuesta por la trabajadora demandante, declarando la improcedencia del despido objetivo de que fue objeto con todos los efectos legales, condenando a la empleadora demandada Sitel Ibérica Teleservices SAU a las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Frente a dicha resolución judicial se alza en suplicación la representación letrada de dicha mercantil, cuyo recurso, impugnado de contrario, tiene por objeto, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión 'ex' novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.



TERCERO.- Dicho lo cual, se pretende en primer término la revisión del HP 5º, para el que se propone la siguiente redacción alternativa: ' La trabajadora estuvo en situación de IT en el año 2017 del 19 al 25 de abril de 2017 (folio 31 p.

empresa), del 18 al 19 de agosto de 2017 (folio 32 p. empresa), del 21 al 25 agosto del 2017 (folios 33 y 34 p.

empresa), del 15 al 16 de septiembre de 2017 (folio 35 p. empresa), del 20 al 22 de septiembre de 2017 (folio 36 p. empresa) y del 19 al 30 de octubre de 2017 (folio 37 p. empresa)'.

La Sala acepta el redactado alternativo, que resulta de los documentos (partes de baja y alta médica) citados por la empresa recurrente, si bien procede añadir al mismo que el proceso de IT de 18 a 19 de agosto de 2017 es recaída del iniciado el 19-4-2017 (folio 32), mientras que el proceso de IT del 20 al 22 de septiembre de 2017 es, como reflejaba el redactado original, recaída del proceso de IT del 15 al 16 de septiembre de 2017.



CUARTO.- Seguidamente se pretende la adición de un nuevo hecho probado, que sería el quinto bis, con el siguiente tenor literal: ' En el periodo comprendido entre el 20-09-2017 y el 19-11-2017 ha existido un total de 61 días naturales, dentro de los cuales la trabajadora tuvo un total de 42 jornadas hábiles y 19 jornadas de libranzas (incluyendo el día 1 y 10 de noviembre que fueron festivos no hábiles para la actora). En dicho intervalo temporal la trabajadora se ha ausentado un total de 12 jornadas hábiles correspondientes a los periodos de IT mencionados en el hecho probado anterior, siendo en consecuencia el porcentaje de absentismo en dicho intervalo de un 28,57.

Asimismo, en el año anterior al despido, esto es, entre el 12-04-2017 y el 11-04-2018, la trabajadora ha alcanzado un porcentaje de absentismo superior al 5%'.

Se acepta la adición propuesta. De los cuadrantes obrantes a folios 64 y ss. de la prueba documental de la empresa se desprenden los días que la actora tenía que acudir a su puesto de trabajo en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2017, así como los días de libranza. El período de 20-09-2017 a 19-11-2017 comprende (vid. resumen a folio 51 prueba empresa) un total de 42 jornadas hábiles y 19 jornadas de libranzas, habiéndose ausentado la trabajadora un total de 12 jornadas hábiles a consecuencia de los procesos de IT referidos en el revisado hecho probado quinto, lo que supone un absentismo del 28,57%.

Atendidos estos procesos resulta que en el año anterior al despido la trabajadora se habría ausentado por causa de IT un total de 26 días hábiles (v. folios 51 a 57) de un total de 248 jornadas hábiles, lo que supone un porcentaje de absentismo superior al 5%.



QUINTO.- En sede de censura jurídica se acusa en primer término que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el art. 52.d) ET así como la jurisprudencia relativa al mismo.

Señala dicho precepto estatutario que el contrato de trabajo podrá extinguirse: 'd) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'.

En el caso que nos ocupa, a tenor del revisado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta que la trabajadora demandante, en el periodo del 20-9-2017 al 19-11- 2017, estuvo en situación de incapacidad temporal durante 12 jornadas hábiles, en procesos derivados de enfermedad común intermitentes inferiores por tanto a 21 días hábiles. Es irrelevante a efectos del cálculo del absentismo que el proceso de IT de 18 a 19 de agosto de 2017 sea recaída del iniciado el 19-4-2017 y que el proceso de IT del 20 al 22 de septiembre de 2017 sea recaída del proceso de IT que va del 15 al 16 de septiembre de 2017. El carácter intermitente o no de las ausencias del trabajador se había cuestionado en el caso de enfermedades que, pese a responder a un mismo proceso patológico, generaban sucesivas y repetidas bajas de corta duración.

Surgiendo la duda de si debían computarse unitariamente (excediendo normalmente entonces de los 20 días que como máximo permite el legislador para que la falta sea computable a efectos extintivos) o si, por el contrario, las fracciones menores a este plazo debían computarse como falta extintiva. La doctrina unificada, tras algunas dudas interpretativas, sostuvo que resulta indiferente el origen de la enfermedad que motiva las ausencias, pues el precepto no exige la unidad del proceso patológico (TS 24-10-06 y 27-11-08, citada en el recurso). Por tanto, en el caso que nos ocupa, el hecho de que unos periodos de IT, inferiores a 21 días, sean recaída de otros anteriores no es obstáculo para que se computen a efectos de aplicación del art. 52.d) ET. Como dice la STS 21-11-2008 ' aunque existan varios periodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durado menos de veinte días y la suma superaría ese límite pero no sería de 'días consecutivos'.

Por lo que hace a las faltas de asistencia en el año anterior al despido, se constatan seis periodos de IT (v. HP 5º), todos ellos inferiores a 21 días consecutivos, que suponen 26 días hábiles. Como señala la parte recurrente, el 'dies ad quem' para el cómputo del plazo de doce meses en los que debe producirse un 5% del absentismo debe ser, al igual que en el cómputo del plazo de dos meses, la fecha del despido ( STS 19-3-2018). En el caso de autos, nos encontramos con que la trabajadora alcanzó un porcentaje de absentismo superior al 20% en dos meses consecutivos, dándose a la vez la circunstancia de que el absentismo en los doce meses anteriores al despido alcanza el 5% de las jornadas hábiles. Por lo que se dan los requisitos que en cuanto a faltas de asistencia marca el ET para proceder al despido objetivo por absentismo laboral.

Dice la sentencia de instancia que 'hay irregularidades' pues como dice la actora en su demanda 'a pesar de haber realizado vacaciones en el período noviembre-diciembre 2017, le dan vacaciones en febrero, reduciendo el número de días hábiles'. No alcanza la Sala a vislumbrar cuáles serían esas supuestas 'irregularidades', por el solo hecho de haber disfrutado la actora de vacaciones en los meses de noviembre, diciembre de 2017 y febrero de 2018. No se han computado como ausencias los días de vacaciones, pues lo prohibe el art. 52.d) ET. Además, no aparece que los periodos de vacaciones fueran impuestos por la empresa. En el precitado resumen de jornadas hábiles del folio 51 se han considerado las vacaciones como días hábiles, es decir, como si la trabajadora hubiera ido a trabajar a su puesto de trabajo, sin que afecte, por tanto, que haya estado de vacaciones. En nada pues perjudica a la trabajadora que disfrutara de vacaciones en los periodos de referencia, pues de no haberlas disfrutado seguiría teniendo las mismas jornadas hábiles a efectos del art. 52.d) ET.



SEXTO.- En el siguiente motivo jurídico se alega que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el art. 53 ET, así como la jurisprudencia relativa al mismo.

Para la sentencia del Juzgado existen en todo caso dos defectos formales que determinan la improcedencia del despido objetivo enjuiciado en los presentes autos. El primero es que se remitió por transferencia bancaria a la actora la indemnización por despido el día anterior a la entrega a aquella de la comunicación extintiva. Según el HP 7º, por burofax de 22-03-2018, con efectos para el 8-4-18, se comunicó a la actora el despido objetivo al amparo del art. 52.d) ET. En la misma fecha la empresa remite burofax anulando la comunicación de despido anterior, al haber tenido la empresa conocimiento de su condición de afiliada a la sección sindical de CCOO, por lo que proceden a dar audiencia previa a dicho sindicato, al que la empresa, el propio 22-3-2018, comunica el despido de la trabajadora y da de plazo a la sección sindical hasta el 26-3-2018 para formular alegaciones, comunicándose a la actora nuevamente por burofax de 26-3-2018 el despido con el mismo contenido y efectos de 11-4-2018. Añade la sentencia, en su fundamento jurídico tercero, que la empresa incurre en un primer defecto a la hora de despedir a la actora, que es haber remitido por transferencia bancaria a la actora la indemnización por despido el día anterior a la entrega a aquella de la primera comunicación extintiva.

Entiende la Sala que esta anticipación en el abono de la indemnización no determina la improcedencia del despido. La cuestión relativa a la pertinencia de la transferencia bancaria como método de entrega de la indemnización en los despidos objetivos y el alcance de la simultaneidad cuando la orden bancaria se ha efectuado el mismo día de la entrega de la carta de despido ha sido ya examinada en diversas sentencias por el TS. En la STS de 5 de diciembre de 2011, citada en el recurso, se acepta la transferencia como medio hábil de pago por ofrecer plenas garantías para el trabajador. Que ha de ser considerada como medio de pago válido por su equivalencia a dinero en metálico. Aunque la transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador carece de previsión normativa, lo cierto es que no existía -ni existe- razón alguna para dar a este medio de pago un trato distinto al otorgado al cheque bancario a los efectos examinados, pues ninguna duda cabe de que estamos ante un medio de pago más fiable incluso que aquel. Cuando dicha transferencia se realiza el mismo día de la entrega de la carta extintiva debe entenderse cumplido el requisito de la simultaneidad previsto en el citado precepto legal, aún en el supuesto en que la transferencia no se abonase en la cuenta del trabajador ese mismo día sino el siguiente ( SSTS de 5 de diciembre de 2011, -rcud.

1667/11 (RJ 2012, 1624) -; de 17 de diciembre de 2014, -rcud 2475/13 (RJ 2014, 6783) -; de 17 de marzo de 2015 -rcud 1145/14 (RJ 2015, 1666) -; y de 5 de octubre de 2016-rcud 1951/15 (RJ 2016, 5437)); e incluso con mayor flexibilidad en la exigencia el TS ha afirmado que a los efectos de simultánea puesta a disposición en el caso de despidos objetivos, la transferencia bancaria hecha un día antes del cese y de la que no consta la fecha de su recepción, cumple el requisito de puesta a disposición de la indemnización en forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita, porque 'es razonable que se recibiera muy pocos días después -si no se había ya recibido-, con lo cual ha de entenderse cumplido el requisito de forma cuestionado' ( STS de 5 de diciembre de 2011-rcud 1667/11-)'.

Conforme a la expuesta doctrina el hecho de que la transferencia se hiciera con anterioridad a la comunicación extintiva no supone un incumplimiento del requisito formal de simultaneidad del art. 53.1.b) ET.

En este sentido la STSJ Madrid 6-9-2012 (rec. 3995/12) considera válida la transferencia bancaria realizada con anterioridad al cese, pues basta con que el trabajador tenga posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita.

SÉPTIMO.- La sentencia recurrida señala como segundo defecto formal en la realización del despido objetivo el no comunicar el despido a la representación sindical de CCOO estando la trabajadora afiliada a dicho Sindicato. Sostiene la recurrente que tal requisito de comunicación solo está previsto en el ET para los despidos disciplinarios ( art. 55.1 ET) y no para el despido por causas objetivas. Sólo en el caso de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción existe, como requisito legal adicional, la obligación de enviar copia del escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores para su conocimiento. Su incumplimiento comporta la improcedencia del despido. Este requisito fue reinterpretado por la jurisprudencia que consideró que la verdadera exigencia formal era la de entregar copia de la carta de despido objetivo donde se expresase la causa de la extinción ( SSTS 18-4-07 y 1-12-16). El despido por causas objetivas de un representante no exige: ni la apertura y celebración de un expediente contradictorio, tampoco cumplimentar el trámite de audiencia previa del delegado sindical si los trabajadores afectados por el despido están afiliados a un sindicato. Como señala la STSJ País Vasco de 28- 4-1998 ' El art. 55.1 ET regula los requisitos de forma del despido disciplinario, disponiendo en su párrafo final que si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. Norma que, sin embargo, no es aplicable a los despidos que el empresario sustenta en la necesidad de amortizar un puesto de trabajo, por cuanto que no son despidos disciplinarios y no rige, para ellos, una regla como la expuesta, según revela el tenor del art. 53.1 ET , en el que se ordena la forma de dichos despidos sin incluirla, así como porque su finalidad es otorgar esa garantía frente al ejercicio del poder disciplinario del empresario y no en otros supuestos de extinción contractual'.

Era, pues, innecesaria la audiencia previa al delegado sindical. En todo caso la empresa recurrente fue garantista con los derechos de la trabajadora, pues anuló la primera comunicación de despido para dar audiencia previa a la sección sindical de CCOO.

Por todo lo expuesto hay que concluir que no se aprecian razones de forma o de fondo que impidan calificar el despido de autos como procedente, procediendo por ello la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, en los términos que seguidamente se dirán.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

' Que estimando la demanda interpuesta por Rafaela contra la empresa SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A.U. Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de despido de fecha de 26.03.18 (efectos de 11.04.18 )que declaro IMPROCEDENTE.

Debo condenar y condeno a la empresa demandada, a su opción proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir o al abono de la indemnización de 15.784,54 euros. Habiéndose abonado la cuantía de 8.432,48 euros, la cantidad a abonar sería de 7.352,06 euros.

Debo absolver y absuelvo al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.La parte actora, Rafaela , con DNI NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 06.06.08 por cuenta y orden de la empresa SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A.U., con categoría profesional de gestora telefónica y salario mensual de 1.283,24 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2.La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. Está afiliada al sindicato CC.OO.

3.La trabajadora tenía suscrito contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

4.La jornada habitual era de 8 horas diarias en horario de 9 a 17 horas y un día a la semana de 7 horas y descanso dos días rotatorios a la semana. Los excesos de jornada se compensaban con descansos.

5.La trabajadora estuvo en situación de IT en el año 2017, del 15 al 16 de septiembre por contractura muscular, con posterior recaída iniciando IT del 20 al 22 de septiembre, doc nº 26 p. actora.

6.La actora solicitó vacaciones: del 28.08.17 a 03.09.17; del 04.09.17 al 10.09.17; del 13.11.17 a 19.11.17; del 20.11.17 a 26.11.17:27.11.17 a 03.12.17; 04.12.17 a 10.12.17; 11.12.17 a 14.12.17; 12.02.18 a 18.02.18 y del 19.02.18 a 25.02.18, docs nº 27 a 35 p. actora.

6.En fecha 21.03.18, la trabajadora recibió una trasferencia por despido, folio 5 p. actora.

7.En burofax de fecha 22.03.18 (efectos 08.04.18) se comunicó a la trabajadora despido objetivo al amparo del artículo 52d) del ET , alegando 'faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes que alcanzan el 28,57% de las jornadas laborales en dos meses consecutivos, período 20.09.17 a 19.11.17. El total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores es igual o superior al 5% de las jornadas hábiles desde el 09.04.17 a 08.04.18 se cuantifica el absentismo objetivo en un 10,48%.

Se cuantifica la indemnización en 8.432,48 euros', folios 1 a 4 p. actora.

8.En la misma fecha la empresa remite burofax anulando la comunicación de despido anterior '...dado que la empresa ha tenido conocimiento de su condición de afiliada a la sección sindical de CCOO, por lo que procedemos a dar audiencia previa a dicho sindicato', folio 7 p. actora.

9.La empresa comunicó en fecha 22.03.18 a la sección sindical CCOO el despido de la trabajadora, con plazo hasta el 26.03.18 para realizar alegaciones, doc nº 19 p. actora.

10.En burofax de fecha 26.03.18, se comunicó nuevamente el despido con mismo contenido y efectos 11.04.18.

11.La trabajadora denuncia actuación de la empresa en fraude de ley y abuso de derecho, hecho 3º de su demanda.

12.Es de aplicación el Convenio Colectivo de Contact Center.

13.Se intentó la conciliación sin efecto.

14.Se solicita la declaración de improcedencia del despido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada (SITEL IBERICA TELESERVICES SAU), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Rafaela ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda interpuesta por la trabajadora demandante, declarando la improcedencia del despido objetivo de que fue objeto con todos los efectos legales, condenando a la empleadora demandada Sitel Ibérica Teleservices SAU a las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Frente a dicha resolución judicial se alza en suplicación la representación letrada de dicha mercantil, cuyo recurso, impugnado de contrario, tiene por objeto, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión 'ex' novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.



TERCERO.- Dicho lo cual, se pretende en primer término la revisión del HP 5º, para el que se propone la siguiente redacción alternativa: ' La trabajadora estuvo en situación de IT en el año 2017 del 19 al 25 de abril de 2017 (folio 31 p.

empresa), del 18 al 19 de agosto de 2017 (folio 32 p. empresa), del 21 al 25 agosto del 2017 (folios 33 y 34 p.

empresa), del 15 al 16 de septiembre de 2017 (folio 35 p. empresa), del 20 al 22 de septiembre de 2017 (folio 36 p. empresa) y del 19 al 30 de octubre de 2017 (folio 37 p. empresa)'.

La Sala acepta el redactado alternativo, que resulta de los documentos (partes de baja y alta médica) citados por la empresa recurrente, si bien procede añadir al mismo que el proceso de IT de 18 a 19 de agosto de 2017 es recaída del iniciado el 19-4-2017 (folio 32), mientras que el proceso de IT del 20 al 22 de septiembre de 2017 es, como reflejaba el redactado original, recaída del proceso de IT del 15 al 16 de septiembre de 2017.



CUARTO.- Seguidamente se pretende la adición de un nuevo hecho probado, que sería el quinto bis, con el siguiente tenor literal: ' En el periodo comprendido entre el 20-09-2017 y el 19-11-2017 ha existido un total de 61 días naturales, dentro de los cuales la trabajadora tuvo un total de 42 jornadas hábiles y 19 jornadas de libranzas (incluyendo el día 1 y 10 de noviembre que fueron festivos no hábiles para la actora). En dicho intervalo temporal la trabajadora se ha ausentado un total de 12 jornadas hábiles correspondientes a los periodos de IT mencionados en el hecho probado anterior, siendo en consecuencia el porcentaje de absentismo en dicho intervalo de un 28,57.

Asimismo, en el año anterior al despido, esto es, entre el 12-04-2017 y el 11-04-2018, la trabajadora ha alcanzado un porcentaje de absentismo superior al 5%'.

Se acepta la adición propuesta. De los cuadrantes obrantes a folios 64 y ss. de la prueba documental de la empresa se desprenden los días que la actora tenía que acudir a su puesto de trabajo en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2017, así como los días de libranza. El período de 20-09-2017 a 19-11-2017 comprende (vid. resumen a folio 51 prueba empresa) un total de 42 jornadas hábiles y 19 jornadas de libranzas, habiéndose ausentado la trabajadora un total de 12 jornadas hábiles a consecuencia de los procesos de IT referidos en el revisado hecho probado quinto, lo que supone un absentismo del 28,57%.

Atendidos estos procesos resulta que en el año anterior al despido la trabajadora se habría ausentado por causa de IT un total de 26 días hábiles (v. folios 51 a 57) de un total de 248 jornadas hábiles, lo que supone un porcentaje de absentismo superior al 5%.



QUINTO.- En sede de censura jurídica se acusa en primer término que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el art. 52.d) ET así como la jurisprudencia relativa al mismo.

Señala dicho precepto estatutario que el contrato de trabajo podrá extinguirse: 'd) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'.

En el caso que nos ocupa, a tenor del revisado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta que la trabajadora demandante, en el periodo del 20-9-2017 al 19-11- 2017, estuvo en situación de incapacidad temporal durante 12 jornadas hábiles, en procesos derivados de enfermedad común intermitentes inferiores por tanto a 21 días hábiles. Es irrelevante a efectos del cálculo del absentismo que el proceso de IT de 18 a 19 de agosto de 2017 sea recaída del iniciado el 19-4-2017 y que el proceso de IT del 20 al 22 de septiembre de 2017 sea recaída del proceso de IT que va del 15 al 16 de septiembre de 2017. El carácter intermitente o no de las ausencias del trabajador se había cuestionado en el caso de enfermedades que, pese a responder a un mismo proceso patológico, generaban sucesivas y repetidas bajas de corta duración.

Surgiendo la duda de si debían computarse unitariamente (excediendo normalmente entonces de los 20 días que como máximo permite el legislador para que la falta sea computable a efectos extintivos) o si, por el contrario, las fracciones menores a este plazo debían computarse como falta extintiva. La doctrina unificada, tras algunas dudas interpretativas, sostuvo que resulta indiferente el origen de la enfermedad que motiva las ausencias, pues el precepto no exige la unidad del proceso patológico (TS 24-10-06 y 27-11-08, citada en el recurso). Por tanto, en el caso que nos ocupa, el hecho de que unos periodos de IT, inferiores a 21 días, sean recaída de otros anteriores no es obstáculo para que se computen a efectos de aplicación del art. 52.d) ET. Como dice la STS 21-11-2008 ' aunque existan varios periodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durado menos de veinte días y la suma superaría ese límite pero no sería de 'días consecutivos'.

Por lo que hace a las faltas de asistencia en el año anterior al despido, se constatan seis periodos de IT (v. HP 5º), todos ellos inferiores a 21 días consecutivos, que suponen 26 días hábiles. Como señala la parte recurrente, el 'dies ad quem' para el cómputo del plazo de doce meses en los que debe producirse un 5% del absentismo debe ser, al igual que en el cómputo del plazo de dos meses, la fecha del despido ( STS 19-3-2018). En el caso de autos, nos encontramos con que la trabajadora alcanzó un porcentaje de absentismo superior al 20% en dos meses consecutivos, dándose a la vez la circunstancia de que el absentismo en los doce meses anteriores al despido alcanza el 5% de las jornadas hábiles. Por lo que se dan los requisitos que en cuanto a faltas de asistencia marca el ET para proceder al despido objetivo por absentismo laboral.

Dice la sentencia de instancia que 'hay irregularidades' pues como dice la actora en su demanda 'a pesar de haber realizado vacaciones en el período noviembre-diciembre 2017, le dan vacaciones en febrero, reduciendo el número de días hábiles'. No alcanza la Sala a vislumbrar cuáles serían esas supuestas 'irregularidades', por el solo hecho de haber disfrutado la actora de vacaciones en los meses de noviembre, diciembre de 2017 y febrero de 2018. No se han computado como ausencias los días de vacaciones, pues lo prohibe el art. 52.d) ET. Además, no aparece que los periodos de vacaciones fueran impuestos por la empresa. En el precitado resumen de jornadas hábiles del folio 51 se han considerado las vacaciones como días hábiles, es decir, como si la trabajadora hubiera ido a trabajar a su puesto de trabajo, sin que afecte, por tanto, que haya estado de vacaciones. En nada pues perjudica a la trabajadora que disfrutara de vacaciones en los periodos de referencia, pues de no haberlas disfrutado seguiría teniendo las mismas jornadas hábiles a efectos del art. 52.d) ET.



SEXTO.- En el siguiente motivo jurídico se alega que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el art. 53 ET, así como la jurisprudencia relativa al mismo.

Para la sentencia del Juzgado existen en todo caso dos defectos formales que determinan la improcedencia del despido objetivo enjuiciado en los presentes autos. El primero es que se remitió por transferencia bancaria a la actora la indemnización por despido el día anterior a la entrega a aquella de la comunicación extintiva. Según el HP 7º, por burofax de 22-03-2018, con efectos para el 8-4-18, se comunicó a la actora el despido objetivo al amparo del art. 52.d) ET. En la misma fecha la empresa remite burofax anulando la comunicación de despido anterior, al haber tenido la empresa conocimiento de su condición de afiliada a la sección sindical de CCOO, por lo que proceden a dar audiencia previa a dicho sindicato, al que la empresa, el propio 22-3-2018, comunica el despido de la trabajadora y da de plazo a la sección sindical hasta el 26-3-2018 para formular alegaciones, comunicándose a la actora nuevamente por burofax de 26-3-2018 el despido con el mismo contenido y efectos de 11-4-2018. Añade la sentencia, en su fundamento jurídico tercero, que la empresa incurre en un primer defecto a la hora de despedir a la actora, que es haber remitido por transferencia bancaria a la actora la indemnización por despido el día anterior a la entrega a aquella de la primera comunicación extintiva.

Entiende la Sala que esta anticipación en el abono de la indemnización no determina la improcedencia del despido. La cuestión relativa a la pertinencia de la transferencia bancaria como método de entrega de la indemnización en los despidos objetivos y el alcance de la simultaneidad cuando la orden bancaria se ha efectuado el mismo día de la entrega de la carta de despido ha sido ya examinada en diversas sentencias por el TS. En la STS de 5 de diciembre de 2011, citada en el recurso, se acepta la transferencia como medio hábil de pago por ofrecer plenas garantías para el trabajador. Que ha de ser considerada como medio de pago válido por su equivalencia a dinero en metálico. Aunque la transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador carece de previsión normativa, lo cierto es que no existía -ni existe- razón alguna para dar a este medio de pago un trato distinto al otorgado al cheque bancario a los efectos examinados, pues ninguna duda cabe de que estamos ante un medio de pago más fiable incluso que aquel. Cuando dicha transferencia se realiza el mismo día de la entrega de la carta extintiva debe entenderse cumplido el requisito de la simultaneidad previsto en el citado precepto legal, aún en el supuesto en que la transferencia no se abonase en la cuenta del trabajador ese mismo día sino el siguiente ( SSTS de 5 de diciembre de 2011, -rcud.

1667/11 (RJ 2012, 1624) -; de 17 de diciembre de 2014, -rcud 2475/13 (RJ 2014, 6783) -; de 17 de marzo de 2015 -rcud 1145/14 (RJ 2015, 1666) -; y de 5 de octubre de 2016-rcud 1951/15 (RJ 2016, 5437)); e incluso con mayor flexibilidad en la exigencia el TS ha afirmado que a los efectos de simultánea puesta a disposición en el caso de despidos objetivos, la transferencia bancaria hecha un día antes del cese y de la que no consta la fecha de su recepción, cumple el requisito de puesta a disposición de la indemnización en forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita, porque 'es razonable que se recibiera muy pocos días después -si no se había ya recibido-, con lo cual ha de entenderse cumplido el requisito de forma cuestionado' ( STS de 5 de diciembre de 2011-rcud 1667/11-)'.

Conforme a la expuesta doctrina el hecho de que la transferencia se hiciera con anterioridad a la comunicación extintiva no supone un incumplimiento del requisito formal de simultaneidad del art. 53.1.b) ET.

En este sentido la STSJ Madrid 6-9-2012 (rec. 3995/12) considera válida la transferencia bancaria realizada con anterioridad al cese, pues basta con que el trabajador tenga posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita.

SÉPTIMO.- La sentencia recurrida señala como segundo defecto formal en la realización del despido objetivo el no comunicar el despido a la representación sindical de CCOO estando la trabajadora afiliada a dicho Sindicato. Sostiene la recurrente que tal requisito de comunicación solo está previsto en el ET para los despidos disciplinarios ( art. 55.1 ET) y no para el despido por causas objetivas. Sólo en el caso de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción existe, como requisito legal adicional, la obligación de enviar copia del escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores para su conocimiento. Su incumplimiento comporta la improcedencia del despido. Este requisito fue reinterpretado por la jurisprudencia que consideró que la verdadera exigencia formal era la de entregar copia de la carta de despido objetivo donde se expresase la causa de la extinción ( SSTS 18-4-07 y 1-12-16). El despido por causas objetivas de un representante no exige: ni la apertura y celebración de un expediente contradictorio, tampoco cumplimentar el trámite de audiencia previa del delegado sindical si los trabajadores afectados por el despido están afiliados a un sindicato. Como señala la STSJ País Vasco de 28- 4-1998 ' El art. 55.1 ET regula los requisitos de forma del despido disciplinario, disponiendo en su párrafo final que si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. Norma que, sin embargo, no es aplicable a los despidos que el empresario sustenta en la necesidad de amortizar un puesto de trabajo, por cuanto que no son despidos disciplinarios y no rige, para ellos, una regla como la expuesta, según revela el tenor del art. 53.1 ET , en el que se ordena la forma de dichos despidos sin incluirla, así como porque su finalidad es otorgar esa garantía frente al ejercicio del poder disciplinario del empresario y no en otros supuestos de extinción contractual'.

Era, pues, innecesaria la audiencia previa al delegado sindical. En todo caso la empresa recurrente fue garantista con los derechos de la trabajadora, pues anuló la primera comunicación de despido para dar audiencia previa a la sección sindical de CCOO.

Por todo lo expuesto hay que concluir que no se aprecian razones de forma o de fondo que impidan calificar el despido de autos como procedente, procediendo por ello la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, en los términos que seguidamente se dirán.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimamos el recurso de suplicación formulado por la empresa Sitel Ibérica Teleservices SAU contra la sentencia de 15 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona en sus autos de despido nº 328/2018, promovidos contra dicha recurrente por Dª Rafaela y el Fondo de Garantía Salarial, y, en su virtud, revocamos dicha resolución, desestimando la demanda y declarando procedente la decisión extintiva adoptada por dicha empresa, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.

Sin costas. Con devolución a la recurrente del depósito y la consignación constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.