Sentencia Social Nº 3964/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1245/2007 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 1245/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1245/2007

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montés

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a once de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº3964/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 1245/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia, en los autos núm. 536/2005, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de la mutua FREMAP MATEPSS Nº 61, representada por el letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet, contra la COOPERATIVA AGRÍCOLA SANTÍSIMO CRISTO DE LA PEÑA S. COOP. VALENCIANA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Juan Alberto , asistido del letrado D. Pedro Carceller Roda, y en los que es recurrente el codemandado D. Juan Alberto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de septiembre de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por la MUTUA FREMAP contra la empresa COOPERATI.V.A. AGRÍCOLA SANTÍSIMO CRISTO DE LA PEÑA S. COOP. VALENCIANA, el INSS, la TGSS y el trabajador Juan Alberto ; debo declarar y declaro que la base reguladora reconocida por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 467,20 ¤ mensuales, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de octubre de 2004 se declara el derecho del codemandado trabajador Juan Alberto, trabajador fijo discontinuo de la tambien demandada COOPERATIVA AGRÍCOLA SANTISIMO CRISTO DE LA PEÑA S. COOP. VALENCIANA, a percibir prestación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo sobre una base reguladora de 1.270,51 ¤ mensuales, con cargo a la Mutua FREMAP demandante que cubría el riesgo de la empresa por la contingencia y como resultado de multiplicar 75 ,34 ¤ - base diaria de cotización del trabajador en el mes anterior a la baja - por 365 y dividir el resultado entre 12 meses.- SEGUNDO.- Disconforme la Mutua con la base reguladora reconocida en la citada resolución, en fecha 2 de diciembre de 2004 formula reclamación previa en solicitud de una base en cuantía de 467,20 ¤ mensuales al entender que el beneficiario venía prestando sus servicios con la condición de trabajador fijo discontinuo; que ha sido desestimada en Resolución del INSS de fecha 31de marzo de 2005.- TERCERO.- La suma de las bases de cotización del trabajador en el año anterior al accidente ocurrido el día 19 de enero de 2004 asciende a la cantidad de 5.606,35 ¤, siendo los días cotizados; 13 en enero de 2004, 19 en los meses de diciembre y noviembre de 2003, 18 en octubre de 2003 y 4 en febrero de 2003.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el codemandado D. Juan Alberto , habiendo sido impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión de la Mutua recurrente de que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo relativa al actor, trabajador fijo discontinuo de Cooperativa agrícola , debe ser la de 467,20 euros mensuales en vez de la reconocida por el INSS por Resolución de 25 de octubre de 2004,de 1270,51 euros mensuales se alza la parte actora recurrente, que interpone recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral, para en definitiva solicitar que se recoja que su base reguladora mensual asciende a la cantidad de 1439,32 euros mensuales, y la indemnización a tanto alzado de las 24 mensualidades a la cantidad de 34.543.60 euros.

En relación con el primer motivo , solicita que se adicione al hecho probado segundo y a continuación de : "...que ha sido desestimado en Resolución del INSS de fecha 31 de marzo de 2005", el siguiente párrafo: "modificando la indicada Resolución la base reguladora de la incapacidad permanente parcial fijando la misma en 2.291,59 euros, reconociéndole, por lo tanto, el derecho a una indemnización de 54.998,16 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora mensual que asciende a 2.291,59 euros con cargo a FREMAP" , y todo ello al deberse tener en cuenta el contenido íntegro de la Resolución del INSS de 31 de marzo de 2006 , que pone fin a la vía administrativa y que fue dictada como consecuencia de la reclamación previa planteada por la Mutua Frema-, obrante a los folios 83 y 84 de la prueba del INSS, para aclarar la base reguladora definitiva que el INSS reconoció al actor. Dicho motivo debe ser estimado habida cuenta de que efectivamente, a la vista de la documental indicada, por Resolución del INSS, y en respuesta a la reclamación previa formulada, quedó fijada la base reguladora en 2291 ,59 euros mensuales.

Igualmente se pretende que se sustituya el hecho probado tercero por la siguiente redacción: " Que el Sr. Don Juan Alberto en fecha 19.1.04 sufrió un accidente de trabajo, mientras prestaba sus servicios para la empresa Cooperativa Agrícola Santísimo Cristo de la Peña, como trabajador fijo discontinuo con la categoría profesional de capataz agrícola y encuadrado en el Régimen Especial Agrario cuenta ajena. Que la Campaña agrícola de recolección de cítricos 2003/2004, en la que sufrió el accidente de trabajo, se inició en fecha 1.10.03 y finalizó en fecha 31.1.04. Los días trabajados y los salarios que percibió el Sr. Juan Alberto desde el inicio de la campaña y que fueron cotizados por la contingencia de A.T. y hasta la fecha del accidente de trabajo son los que se detallan: · Octubre/03 (18 dias) = 1.283,60¤.- · Noviembre/03 (19 días) = 1.442,90¤.- · Diciembre/03 (19 días) = 1.431,47¤.- ·Enero/04 (13 días) = 1.094 ,78¤" , que la parte recurrente fundamenta en el folio 110 del expediente administrativo consistente en el parte de baja médico expedido por FREMAP que acredita el hecho causante , el documento 129 de la documental de la parte actora consistente en el certificado expedido por la Cooperativa Agrícola Santímio Cristo de la Peña que refleja la condición de fijo discontínuo del Sr. Juan Alberto y la acotación temporal de la campaña 2003/2004, documentos foliados bajo los números 131 a 133 consistentes en las hojas de salario del Sr. Juan Alberto, que indican los días realmente trabajador en cada mes, y los documentos foliados bajo los números 69 a 72 consistentes en TC2 de la Cooperativa de los meses: 01/04, 12/03, 11/03 y 10/03 que acreditan las bases de cotización por contingencias de accidente de trabajo idénticas a los salarios arriba expuestos, y todo ello para que se tengan todos los datos fácticos precisos para la obtención de la base reguladora que postula la parte recurrente. Igualmente , debe accederse a la revisión fáctica postulada, si bien de modo parcial, en el sentido de adicionarse al final del hecho probado tercero de la Sentencia, para que en los hechos probados consten los soportes fácticos de los dos criterios interpretativos que sobre el cómputo de la base reguladora se sostienen por ambas partes litigantes.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del Art. 191 de la LPL . la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 7.3 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, norma que es la única que en materia prestacional regula la forma de obtención de la base reguladora de la prestación de la incapacidad permanente reconocida por los trabajadores fijos-discontinuos. Estima que dado que el art. 54 del Decreto 3772/1972 de 23 de diciembre (reglamento General del Régimen Especial Agrario) , establece que en casos de accidente de trabajo se otorgarán las correspondientes prestaciones en la misma extensión, forma , términos y condiciones que en el Régimen General a los trabajadores por cuenta ajena del Régimen Especial Agrario, es el Real Decreto 1131/02 el aplicable, habiendo debido aplicarse el artículo 7.3 de la citada norma. Por todo ello, entiende no ajustado a Derecho el tomar en consideración el promedio de las bases de cotización del año anterior al accidente, sin que la Sentencia en que se basa la resolución recurrida sea la aplicable pues en ella se alude al artículo 6 del Real Decreto 1131/02, cuando no es aplicable y de la literalidad del artículo 7 apartado 3 en su segundo párrafo, se concluye que el sistema de cálculo del salario diario, será el que resulte de dividir, entre el número de días naturales de campaña transcurridos hasta la fecha del hecho causante , los salarios percibidos por el trabajador en el mismo periodo. Por todo ello, estima que siendo el inicio de la campaña el 1 de octubre de 2003, la fecha del accidente de trabajo la del 19 de enero de 2004, con un total de días naturales transcurridos de 111 , y un salario percibido y cotizado de 5.252, 75 euros, da una base reguladora diaria de 1439, 32 euros mensual y una indemnización de 24.543,60 euros. Finalizaba indicando, que la tesis mantenida por la demandante y de la Sentencia, de calcular la base reguladora tomando en consideración el promedio de las bases de cotización del año anterior al accidente, conduciría al absurdo indefendible , de que para los trabajadores fijos discontinuos la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivadas de contingencias profesionales resultaría desfavorecida respecto de las derivadas de contingencias comunes , en las que las lagunas correspondientes a los períodos entre temporadas se integran con bases mínimas de cotización (Disposición Adicional 7ª, Regla 3ª b) de la Ley General de la Seguridad Social), y por el contrario las alegaciones de la parte recurrente no rompen la proporcionalidad con la protección social no produciéndose un enriquecimiento injusto del recurrente.

TERCERO.- El motivo debe ser acogido. El art. 54 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre, regulador del Reglamento General del Régimen Especial Agracio, establece que en los supuestos de accidentes de trabajo serán aplicables las mismas prestaciones que se establecen para el Régimen General de Trabajadores por Cuenta Ajena, si reúnen las condiciones de estar comprendidos como tales dentro del campo de aplicación del Régimen Especial Agrario, o sin reunirlas de hecho las presten en labores agropecuarias. Y por tanto , acudiendo al Real decreto 1131/2002 , de 31 de octubre, que regula la Seguridad social de trabajadores contratados a tiempo parcial , así como la jubilación parcial, que se aplica a los trabajadores fijos discontinuos, en el art. 7.3 párrafo 2º, relativo al cálculo de la base reguladora de las contingencias profesionales de los contratos de trabajo fijos- discontinuos, se prevé que para la determinación de la base reguladora de las pensiones derivadas de contingencias profesionales, en el caso de contratos de trabajo fijo-discontinuo, el salario diario será el que resulte de dividir, entre el número de días naturales de campaña transcurridos hasta la fecha del hecho causante , los salarios percibidos por el trabajador en el mismo período.

Por tanto, dicha normativa resulta claramente aplicable al cálculo de la base reguladora por contingencias profesionales para los trabajadores fijos discontinuos, y así ha sido aplicada en la sentencia dictada por el T.S.J. Murcia Sala de lo Social, sec. 1ª , de 4-7-2005, nº 806/2005, rec. 699/2005, indicando que " que a los efectos de determinación de la base reguladora de las pensiones derivadas de contingencias profesionales en el caso de trabajo fijo discontinuo , el salario diario será el resultante de dividir, entre el número de días naturales de campaña transcurridos hasta la fecha del hecho causante, los salarios percibidos por el trabajador en el mismo periodo". No resulta por tanto de aplicación la Sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2002, que es de la que expresamente se citan sus fundamentos jurídicos en la Resolución recurrida, ni la doctrina que emana de las Sentencias citadas en la demanda y referidas a una regulación anterior (art. 30 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1989 ) , ya que, en ellas se analizan hechos que tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1131/02, que se produjo el 1 de noviembre de dicho año, sin que la parte impugnante del recurso combata eficazmente la existencia de la concreta norma citada por la parte recurrente para las contingencias profesionales como aplicable para el cálculo de la base reguladora de las pensiones para dichas especiales contingencias de los trabajadores fijos-discontinuos. Por otra parte, el que la parte recurrente demandada percibiera la indemnización calculada por el INSS, al computar éste una mayor base reguladora , es algo que, máxime tratándose de una cuestión que puede presentar cierta complejidad, como es el cálculo de la base reguladora en los accidentes de trabajos de los trabajadores fijos discontinuos no veda a la parte recurrente poder discutirla.

Por tanto, no impugnándose los concretos cálculos realizados por la parte recurrente , si han transcurrido 111 días de campaña hasta la fecha del hecho causante (1-10-2003 fecha de inicio de campaña hasta 19-1-2004 fecha del accidente de trabajo) y siendo los salarios percibidos y cotizados los de 5.252,75 euros, la división entre estos 5.252,75 euros y los 111 días de campaña, salvo error u omisión, asciende a una base reguladora diaria de 47.32 euros, y realizadas las pertinentes operaciones matemáticas de cálculo para la determinación de la base mensual totalizan 1439 ,32 euros (47,32 x 365 dias: 12 meses = 1439 ,32 base mensual) que multiplicadas por las veinticuatro mensualidades propias de la indemnización que corresponde a la incapacidad permanente parcial, totalizan la cantidad reclamada de 34.543,60 euros (1439,32 x 24 =34.543,60 euros).

Por todo ello, el recurso debe ser estimado y la Sentencia de instancia revocada.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Juan Alberto representado por el letrado d. Pedro Carceller Roda, contra la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2006 dictada por el juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia y revocando la misma, declaramos que la base reguladora mensual reconocida por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo debe ascender a la cantidad de 1439 ,32 euros mensuales, y en consecuencia , la indemnización a tanto alzado correspondiente a la misma, asciende a la cantidad de 34.543 ,60 euros condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.