Sentencia Social Nº 3965/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 984/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 984/08

Recurso contra Sentencia núm. 984/08

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3965/08

En el Recurso de Suplicación núm. 984/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Alicante, en los autos núm. 921/06, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Jose Augusto , asistido de la Letrada Dª Ana Moreno Ruiz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Maz Levante, asistida del Letrado D. Juan Carlos Gutierrez Rubio, Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa Enlucidos Monpean S.L y en los que es recurrente la codemandada Mutua Maz Levante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de abril de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda formulada por D. Jose Augusto en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social , Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua MAZ y empresa ENLUCDOS MOMPEAN S.L., debo declarar y declaro a la parte demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL DERIVADA DE ACCIDENTE LABORAL y en el régimen General, con derecho a la pensión reglamentaria del 55% de la base reguladora mensual de 1.044 euros, y con las revalorizaciones y mejoras que correspondan y efectos reglamentarios teniendo en cuenta su situación de empleo y prestación de desempleo, debiendo la Mutua MAZ abonar la prestación que resulte y asimismo se establece la responsabilidad legal subsidiaria del INSS y TGSS y absolución de la Empresa ENLUCIDOS MOMPEAN S.L.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora Jose Augusto , nacido el 25 de enero de 1967, y con N.I.F nº NUM000, es afiliado a la Seguridad Social y en el Régimen General con profesión habitual de yesaire. SEGUNDO.- En fecha 7 de marzo de 2005 inició proceso de Incapacidad Temporal (I.T.) derivada de accidente laboral. TERCERO.- La Unidad Médica de Valoración de Incapacidades -UMEVI- ,emitió dictamen médico (en el expediente tramitado de Invalidez Permanente) con el siguiente cuadro clínico residual: ROTURA MASIVA DE MANGUITO DE ROTADORES DERECHA. ACROMIOPLASTIA (ABRIL 2005). RIGIDEZ ARTICULAR, LIBERACIÓN DE ADHERENCIAS (OCTUBRE 2005) , MOVILIZACIÓN BAJO ANESTESIA ENERO 2006. Y LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: ABDUCCIÓN ACTIVA DE HOMBRO DERECHO A 70º. ANTEFLEXIÓN A 120º. OMALGIA DERECHA. CUARTO.- La Entidad Gestora en resolución de 30 de junio de 2006, se pronunció en el sentido de no haber lugar a declarar a la parte actora en situación de Invalidez Permanente en grado alguno y sí afecto de Lesiones Permanentes No invalidables indemnizables conforme al baremo 71 OM 1040/2005 de 18 de abril (hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%), con la cuantía de 830,00 euros, siendo responsable de la prestación la Mutua Maz. La Mutua había propuesto Invalidez Permanente Parcial. QUINTO.-Formulada reclamación previa por la parte demandante, fue desestimada por Resolución definitiva, quedando agotada la vía administrativa. SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada (total) asciende a 1.044 ,00 euros mensuales y efectos reglamentarios y para el grado de Parcial la misma base reguladora y ello para el caso de estimación de la demanda. SÉPTIMO.- El trabajador demandante estuvo prestando servicios hasta el 7-9-2006 en la empresa codemandada a la que se reincorporó tras el alta médica en abril 2006 y en el que cesó ante la imposibilidad de realizar su trabajo , posteriormente estuvo en desempleo y en el periodo de 16-10-2006 hasta 15-1-2007 en otra empresa como conductor y posteriormente de nuevo en desempleo desde 16-1-2007.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Mutua Maz Levante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la codemandada Mutua Maz, frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de yesaire, con origen en accidente laboral.

El recurso se estructura formalmente en dos motivos. En el primero , al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se solicita la revisión del hecho probado séptimo, en el sentido se suprimir la siguiente frase: " (...) y en el que cesó ante la imposibilidad de realizar su trabajo". , pues a juicio de la recurrente dicha expresión predetermina el fallo. La petición se acepta, pues, efectivamente, la indicación de la causa por la que cesó en la empresa codemandada constituye una manifestación que predetermina el fallo, al concluirse que el trabajador no puede realizar su trabajo. Por tanto , en el ordinal séptimo, se tendrá por no puesta dicha referencia.

SEGUNDO.- En el segundo y último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL se denuncia infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social(LGSS ). Sostiene la Mutua recurrente, en esencia, que el cuadro clínico que afecta al actor no le incapacitan para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, admitiéndose, con carácter subsidiario, que en todo caso, estaría afecto a una incapacidad permanente parcial , petición que también se postula por la parte actora con carácter subsidiario.

El motivo se rechaza. En efecto, en el presente supuesto ha podido constatarse que el actor, de 41 años, presenta el siguiente cuadro clínico residual: " Rotura masiva de manguito de rotadores derecha. Acromioplastia (abril 2005). Rigidez articular. Liberación de adherencias (octubre 2006). Movilización anestesia enero 2006. Y las limitaciones orgáncias y funcionales siguientes: Abducción de hombro derecho a 70º. Anteflexión a 120º. Omalgia derecha" -ex. hecho probado tercero-. Pues bien, tales limitaciones orgánicas y funcionales , efectivamente provocan una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de yesaire, habida cuenta que sus afecciones, a nivel del hombro Derecho , en trabajador diestro,, necesariamente son incompatibles con el desarrollo de su labor cómo yesaire, atendidas a la notoriedad de las funciones o tareas que conlleva su profesión habitual, en la que, la utilización constante y permanente de los MMSS , son requerimientos fundamentales para su desarrollo, de suerte que, le inhabilitan de forma permanente para su actividad laboral, en condiciones de profesionalidad, dedicación , eficacia, rendimiento. En suma, las dolencias que afectan a la actora, permiten su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por cuanto que le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión u oficio.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Mutua Maz Levante contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. UNO de Alicante de fecha 13 de abril de 2007 en virtud de demanda formulada por d. Jose Augusto, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social , Mutua Maz Levante, y la empresa Enlucidos Mompean S.L., en reclamación por invalidez, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la perdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará destino legal.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.