Sentencia Social Nº 3967/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1566/2004 de 23 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 1566/04 IN Sent. 3967/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D. ANTONIO REINOSO REINO, Presidente

DѪ. MARIA BEGOÑA RORIGUEZ ALVAREZ

DѪ. ANA MARIA ORELLANA CANO

En Sevilla, a veintitrés de diciembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3967/04

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos nº 569/03; ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dñª. MARIA BEGOÑA RORIGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alvaro , contra SERVICIOS FUNERARIOS DE JEREZ SA, sobre CANTIDAD, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/12/2003 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 7-3-79, ostentando la categoría profesional de Oficial de 1ª Funerario, devengando como conceptos fijos de periodicidad mensual, 647,98 euros de salario base, 272,07 euros de complemento personal de antigüedad, bajo la denominación de complemento de garantía salarial, 97,20 euros por complemento salarial fijo denominado plus tóxico, 14,01 euros por plus de transporte, 185,37 euros de complemento salarial fijo, denominado plus de expectativas, 90,44 euros de complemento salarial fijo denominado plus prolongación de jornada, 136,77 euros por complemento salarial fijo denominado plus por turnos, 122,60 euros por comisiones por servicios, 273,58 euros por complemento por trabajos en festivos, más tres pagas extraordinarias anuales con vencimiento los días 15 de los meses de marzo, junio y diciembre, por importe de 1.242,24 euros cada una de ellas, lo que supone una prorrata mensual por este concepto de 310,56 euros. La suma de estas partidas supone un salario bruto mensual de 2.150,58 euros. El demandante es representante legal de los trabajadores, Delegado de Personal.-

SEGUNDO.- El demandante se ha encontrado en situación de Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad, desde el 8 de enero de 2.003 hasta el alta de fecha 14 de abril de 2.003. La base de cotización a la Seguridad Social correspondiente al mes de diciembre de 2.002, mes anterior a la fecha de inicio de la situación de IT, fue de 2.136,57 euros, que corresponde con los conceptos señalados en el Hecho Probado anterior.-

TERCERO.- El art. 21 del Convenio Colectivo para las empresas de Pompas Fúnebres de la provincia de Cádiz, "Compensación por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad o accidente de trabajo", señala que "en caso de IT la empresa garantizará al trabajador las diferencias entre las prestaciones económicas de la Seguridad Social y sus percepciones reales, desde el sexto día de la IT".

CUARTO.- El actor ha percibido de la empresa como compensación por IT desde el 8-1-03 al 14-4-03, las cantidades que figuran en el Hecho Tercero de la demanda y que damos por reproducidos.

QUINTO.- Con fecha 23 de junio de 2.003 se celebró el oportuno acto de conciliación ante el CMAC con el resultado que consta en autos".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que fue impugnado por el demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la actora que reclamaba, complemento a cargo de la empresa de I. Temporal, en que se encontró el actor por periodo de 8/01/2003 a 14/04/2003, se alza dicho trabajador en Suplicación por el tramite procesal de los apartados b) y c) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Por el tramite procesal del apartado b) del articulo 191 de Ley procedimiento Laboral, se solicita revisión del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la supresión del hecho probado cuarto que se remite al hecho tercero de la demanda por cuanto que dicho hecho tercero, recoge el contenido del articulo 21 del C . Colectivo de las empresas de pompas fúnebres de la provincia de Cádiz, que a su vez es recogido en la sentencia también en el ordinal tercero. No ha lugar a la supresión solicitada porque derivándose de un error mecanográfico de la sentencia la referencia al hecho tercero de la demanda y no al cuarto, ha de corregirse el error, de manera que para corregir aquel, el hecho probado cuarto de la sentencia, ha de quedar redactado tal como está, pero con referencia al hecho cuarto de la demanda y no al tercero, porque es el meritado hecho cuarto, el que en la demanda recoge las cantidades que el actor ha percibido durante el periodo que permaneció en I. Temporal.

TERCERO.- Por el trámite procesal del apartado c) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se articulan dos motivos de recurso el primero con carácter principal y el segundo con carácter subsidiario y en ambos alega infracción de lo dispuesto en el articulo 3.1 b) de Estatuto Trabajadores , en relación con el articulo 82.3 de la misma norma legal y el articulo 21 del C . Colectivo de Pompas Fúnebres de la Provincia de Cádiz, entendiendo que ha de serle abonadas las cantidades que reclama, al menos en el motivo subsidiario que efectúa una forma de calculo más benigna para la empresa.

Para resolver el recurso que ahora nos ocupa resulta absolutamente imprescindible no solo conocer que cantidad ha abonado la empresa al trabajador mes a mes, sino que concepto se ha abonado y de la relación fáctica de la sentencia, tomada como ha quedado después de haber sido modificada según se expresa en el motivo de recurso anterior, esto es por remisión al hecho cuarto de la demanda, se extrae que el actor, ha percibido los meses de baja las siguientes cantidades: Enero de 2003 1.590,44 euros incluidas las cantidades que corresponden a salarios teniendo en cuenta que la baja comenzó el día 8/1/03. En febrero 1.495,48 euros, en marzo 1.655,71 euros, en abril 1.14,96 euros incluidas las cantidades que corresponden a salario habiendo terminado la I. Temporal el día 14/04/03. No consta el concepto en que se abonaba dicha cantidad pero suponiendo ella, según el calculo matemático correspondiente el 75% de la base de cotización del mes anterior a la baja, según hecho probado segundo, se colige que la empresa abonaba solo importe del subsidio de I. Temporal, en virtud de la obligación de pago delegado que impone el articulo 77.1 e) de Ley General de la Seguridad Social a razón de 53,42 euros/día, de donde se deduce que no ha hecho abono de ninguna compensación a la que se refiere el articulo 21 de C . Colectivo aplicable. La empresa sin embargo, basa su argumentación de oposición no en la no aplicabilidad de la norma que la recurrente invoca, sino en la no inclusión para calculo de lo que el Convenio denomina compensación, de los conceptos comisiones por servicio y complemento por trabajos en festivos, que según el hecho primero corresponden al actor, en periodicidad mensual de 122,60 euros y 273,58 euros respectivamente. El articulo 21 del Convenio, que se transcribe en el hecho tercero de la sentencia, habla de percepciones reales y el problema estriba en determinar si aquellos conceptos han de incluirse en las mismas, Como nada dice el convenio al respecto, nada autoriza a excluir de tal expresión concepto alguno, máxime cuando el hecho probado primero, dice refiriéndose a los concepto de que habla, entre los que se incluyen los controvertidos, que son conceptos fijos de periodicidad mensual y ni siquiera la redacción de tal hecho, autoriza a entender que los conceptos controvertidos, siendo fijos mensualmente, las cuantía sea variable. Por ello aplicación del articulo 21 de C . Colectivo, obliga a la empresa a abonar la diferencia entre lo que el actor percibió y lo que debía percibir, entendiendo que esta última cantidad es la que se expresa en el hecho primero de la sentencia, hecho este que no ha sido controvertido y un simple cálculo matemático, arroja las siguientes cantidades incluyendo la prorrata de pagas extras que naturalmente nos se abonaran de nuevo por los días de baja en caso de que la forma de pago en la empresa no fuera por prorrateo mes a mes. Enero 560,14 euros (diferencia entre 2.150,58 y 1.590,44) febrero 655 euros (diferencia entre 2.150,58 y 1.495,48), marzo 494,87 euros (diferencia entre 2.150,58 y 1.655,71) y abril 835,62 (diferencia entre 2.150,58 y 1.314,96). El total pues, que se adeuda al trabajador asciende a 2.545,70 euros, esto es mayor cantidad de la solicitada lo que obliga a estimar el recurso y revocar la sentencia pero estimando la demanda solo hasta la cantidad solicitada de 1.938 ,30 euros, `pues de concederse más de lo solicitado se incurría en incongruencia extra - petita.

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Alvaro , contra sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de JEREZ DE LA FRONTERA, debemos revocar y revocamos dicha sentencia a la par que estimando parcialmente la demanda formulada por el mencionado recurrente contra SERVICIOS FUNERARIOS DE JEREZ SA, debemos condenar y condenamos a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de mil novecientos treinta y ocho con treinta euros (1.938,30 euros).

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa condenada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.