Sentencia Social Nº 3968/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1311/2008 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 1311/08

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, VEINTITRES DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001311 /2008 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Esteban en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000755 /2007 sentencia con fecha quince de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D Esteban , nacido el 5/8/1955, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realizaron de las funciones propias de su profesión habitual de albañil./ Segundo.- El demandante solicitó prestaciones por invalidez permanente. El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades es de fecha 1/8/07./ Tercero.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social , en resolución de fecha 13/8/07 concluyó que las lesiones del actor no eran invalidantes./ Cuarto.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa, en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, reclamación que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26/10/07./ Quinto.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: Síndrome de Leriche intervenido mediante by-pass aorto bifemoral. Persiste claudicación a 300 metros siendo el índice y AO O,55 bilateral (estadio II-A de la Fontaine, grado funcional 2)./ Sexto.- La base reguladora mensual asciende a 790,26 Euros .

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DON Esteban , declaro que el demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, deriva da de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que reconozca y abone al actor una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 790,26 Euros, con efectos desde el 01.08.2007 con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ha sido declarada en vía administrativa en situación de invalidez permanente total, y agotada la vía previa y presentada demanda en la que se postulaba la declaración de invalidez permanente absoluta, la sentencia de instancia estima su pretensión y declara al actor en situación de invalidez permanente absoluta.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del I.N.S.S., interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La Entidad Gestora recurrente en el primer motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revision factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: "El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 13.08.2007 reconoce al actor la prestación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual".

Modificación que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante al folio 37 de los autos, modificación que estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto citado del contenido del citado documento.

TERCERO.- La Entidad Gestora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción, por interpretación errónea del art 137-5 de la LGSS , alegando en síntesis que en el presente supuesto las dolencias que refiere el actor no son constitutivas de incapacidad permanente en grado de absoluta ,estando el actor incapacitado para trabajos que requieran deambulacion prolongada y ejercicio aeróbico intenso en miembros inferiores.

Denuncia jurídica que estima la sala que debe prosperar , pues según resulta del HDP 5 el actor padece en esencia: "Síndrome de Leriche intervenido mediante by-pass aorto bifemoral. Persiste claudicación a 300 metros siendo el índice y AO 0,55 bilateral (estadio II-A de la fontaine, grado funcional 2" y dichas dolencias si bien le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil, afiliado al régimen general de la seguridad social, la sala estima que las mismas no son determinantes de una imposibilidad absoluta para la realización de actividades livianas sedentarias o cuasi sedentarias, o que solo le obliguen a breves desplazamientos o que no le exijan posturas forzadas. Por todo lo cual y estimando la sala que no concurren en el actor los requisitos del art 137.5 de la L.G.S.S . para calificar su situación como constitutiva de una incapacidad permanente absoluta, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia. Y, dictando un nuevo pronunciamiento por el que se desestime la demanda con absolución de los organismos demandados.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de LUGO , en proceso promovido por D Esteban , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y revocando la sentencia de instancia, debemos declarar y declaramos la desestimación de la demanda, y la absolución del demandado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.