Sentencia Social Nº 397/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2293/2005 de 02 de Febrero de 2006

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 2293/05

Sentencia nº : 397/06

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 2 de febrero dos mil seis.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por PROMOCIONES LA MONTUA S.L y Marcelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marcelino , sobre DESPIDO, siendo demandado PROMOCIONES LA MONTUA S.L, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2-5-05 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Marcelino , con D.N.I nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la demandada el 3/4/2000, ostentando la categoría profesional de oficial 1ª mecánico y percibiendo un salario a efectos de despido de 1.806,93 euros (f.46) mensuales o 60,23 euros/diarios.

2.- Mediante carta datada el 20/1/2005, notificada al actor ese mismo día, del tenor que obra a los folios 5 y 6 de los autos, fue despedido. Se da por reproducida en aras a la brevedad.

3.- El actor fue declarado en situación de I.T. el 16/12/2004 por patología de etiología nerviosa, no filiada, permaneciendo desde entonces de baja laboral.

Con anterioridad a esa fecha, en concreto, los días 13 y 15 de diciembre de 2004 acudió a consulta médica para la realización de pruebas funcionales (f. 32).

Consecuencia de ello, el día 13 llegó a su puesto de trabajo con media hora de retraso, y el día 15 se marchó a las 10 horas, sin que en ninguno de ambos días comunicara tal circunstancia a la empresa.

4.- El 14 de diciembre abandonó el centro de trabajo a las 12,30 horas acudiendo a un taller de Marbella para tratar asuntos relacionados con su trabajo (f. 36), sin que conste el tiempo que le ocuparon esas gestiones.

5.- El horario de trabajo del actor era el siguiente: De lunes a viernes de 7,30 a 15 horas.

6.- El actor no comunicó a la dirección de la empresa que había causado baja laboral el 16-12-2004, no teniendo conocimiento de tal circunstancia hasta el día 22/12/2004 en que el Gerente habó telefónicamente con él, y le comunicó tal circunstancia.

7.- El 25/12/2004 el actor entregó en la oficina de personal de la empresa el preceptivo parte de confirmación junto a carta manuscrita del tenor que obra al folio 141 de los autos y se da por reproducida en aras a la brevedad.

8.- El 20/7/2004, el actor fue citado por la empresa a comparecer como testigo en proceso de despido instando por un compañero de trabajo (Sr. Jesus Miguel ) a celebrar ante el J.S nº 9 de esta ciudad.

A tal fin, viajó junto al Gerente y otros compañeros en coche hasta la sede judicial, sin que al final fuese llamado como testigo por consejo del letrado de la empresa.

9.- El actor vive solo en la localidad de Marbella, teniendo una excelente valoración profesional por parte de la empresa y alta consideración personal de sus compañeros.

10.- El actor fue amonestado por escrito por la comisión de faltas leves de puntualidad, y ausencias no justificadas en las siguientes fechas: 18/03/2002, 26/07/2002, 31/12/2003, 22/11/2004 y 27/08/2004. Este último por riña en el trabajo.

Se dan por reproducidas en aras a la brevedad las referidas cartas de sanción que obran a los folios 107 y ss de los autos.

Ninguna de ellas fue recurrida por el trabajador.

11.- El convenio colectivo aplicable a la actividad es el correspondiente a la actividad de Jardinería (BOE 27/08/1998) que obra a los folios 117 y ss de los autos y se da igualmente por reproducido.

12.- El 2/02/2005, el actor interpuso demanda de conciliación ante el CMAC, celebrándose el preceptivo intentó el 18/02/2005 con el resultado que obra al folio 7 de los autos.

El 21/02/2005 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima en su petición subsidiaria la demanda deducida por el actor en reclamación por despido declarando su improcedencia, la representación letrada tanto de la empresa demandada como del trabajador interponen recurso de suplicación que articulan al amparo de los apartados b) y c) y únicamente c), respectivamente, del art. 191 de la Ley de Procedimiento Procesal.

Al amparo del apartado b) la representación letrada de la empresa demandada interesa en primer lugar la modificación del ordinal primero de la sentencia de instancia para que se modifique el salario de 1806,93 euros mensuales o 60,23 euros diarios que consta en él y se sustituya por otro de 51,92 euros diarios, citando en su apoyo la nómina del actor obrante al folio 102 correspondiente al mes de Diciembre de 2004.

Pretensión revisoria que ha de rechazarse, no ya sólo por la inedoneidad a efectos revisorios de las nóminas como reconoce abundante doctrina, a más por cuanto que conforme a reiterada jurisprudencia el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder al trabajador al tiempo de la extinción del contrato de trabajo, pudiendo ser este acreditado en el proceso de despido por cualquier medio de prueba. En el presente acaso el cese del actor se produjo el 21-1-05 y el Juzgador de instancia parte como medio de prueba de la nómina correspondiente a dicho mes, concretamente de los 21 días transcurridos de éste, obrante al folio 46, resultando el salario que consta en el ordinal combatido.

Como segundo y tercer motivos revisorios propugna la modificación del ultimo párrafo del hecho declarado probado tercero, proponiendo la siguiente redacción: "consecuencia de ello, el día 13 llegó a su puesto de trabajo con media hora de retraso, y el día 15 se marchó a las 10 horas, sin que la Empresa tuviera conocimiento de las causas que motivaron esas ausencias hasta el día 26 de Abril de 2005, cuando, en el acto del juicio, se aportó por la partea actora el informe del especialista fechado el día 7 de Abril de 2005" y la modificación del hecho probado cuarto por otro del siguiente texto literal "El 14 de Diciembre abandonó el centro de trabajo a las 12,30 horas acudiendo a un taller de Marbella para tratar asuntos relacionados con su trabajo (f. 36), sin que conste el tiempo que le ocuparon esas gestiones, y sin que la Empresa tuviera conocimiento de esa circunstancia hasta el día 26 de Abril de 2005, cuando en el acto de celebración de la vista oral, se aportó por la parte actora el documento justificativo de la ausencia del centro de trabajo, fechado y sellado por el taller el día seis de Abril de 2.005".

Ninguna de estas modificaciones pueden ser acogidas, ya que sin perjuicio del contenido de los documentos que señala la recurrente que ya han sido valorados por el Juzgador de instancia, lo cierto es que la redacción que ofrece la sentencia impugnada ha sido obtenida tras la apreciación judicial de las pruebas practicadas en el acto del juicio, concretamente de la confesión y testifical llevadas a cabo, cuya valoración corresponde exclusivamente al Juez "a quo", sin que pueda ésta ser sustituida por el criterio interesado y subjetivo de la parte que lo propone.

Asimismo propone la modificación del párrafo 1 del hecho probado décimo para que sea sustituido por otro del siguiente tenor literal " El actor fue amonestado por escrito por la comisión de faltas leves de puntualidad, y ausencias no justificadas en las siguientes fechas: 18/03/2002, 26/07/2002, 31/12/2003, Igualmente, el trabajador fue amonestado por escrito por la comisión de faltas graves de puntualidad y ausencias no justificadas el día 22 de Noviembre de 2004, por último, el actor fue amonestado por escrito por la comisión de una falta grave de carácter disciplinario, por tener una riña en el trabajo con un compañero, el día 27 de Agosto de 2.004".

Pretensión revisoria que no procede tampoco admitir ya que si bien de la documental que señala se desprende que las dos ultimas faltas por las que fue amonestado lo fueron por faltas graves, carecen de trascendencia para la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada practico conduciría.

Tampoco procede estimar el ultimo motivo de revisión propuesto relativo a la fecha de entrega del parte de confirmación por parte del actor, ya que no obstante la fecha que aparezca en el documento que al efecto señala la recurrente, como ya exponíamos anteriormente, este ha sido analizado y valorado por el Juzgador, obteniendo la conclusión que plasma en dicho ordinal, tras el resultado y apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

SEGUNDO.- En orden al examen y revisión del derecho aplicado en la sentencia la empresa recurrente denuncia infracción del art. 54-2 a) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo desarrolla.

Motivo de censura jurídica que no procede acoger, pues partiendo de los inalterados hechos declarados probados, tras el fracaso de los motivos de revisión fáctica propuestos, ha quedado acreditado, en relación con las faltas de puntualidad y asistencia imputados al trabajador en la carta de despido durante los días 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21 y 22 de Diciembre de 2004, la justificación de las mismas, tal y como razona el Magistrado de instancia; así respecto a la falta de puntualidad del día 13 en que el actor llegó media hora tarde al trabajo, y del día 15, que se marchó antes de que finalizara su jornada laboral, consta que fueron motivadas porque tuvo que ir al médico para que le realizaran unas pruebas funcionales. La salida del centro de trabajo el día 14 a las 12,30 horas también estaba plenamente justificada, al haberse acreditado que lo hizo para tratar asuntos propios de su trabajo, como ver facturas etc (folio 36). Ahora bien ninguna de estas incidencias fue comunicada al empresario. Respecto a las ausencias imputadas en la comunicación de despido en los días 16 y siguientes, es un hecho conforme que a partir de dicho día causó baja en incapacidad temporal, circunstancia ésta que justifica tales faltas de asistencia al trabajo. Asimismo consta acreditado que esta no fue comunicada a la empresa hasta el día 22 del mismo mes.

Lo que antecede pone de manifiesto los aspectos relevantes en la conducta del trabajador; en primer lugar que los retrasos y faltas de asistencia imputados al actor como constitutivas de despido eran justificadas, y en segundo lugar, que éstas o no fueron comunicadas a la empresa (las de los días 13, 14 y 15 de Diciembre) o lo hizo en fecha posterior (las del día 16 y siguientes) que fueron notificadas el día 22 de dicho mes; en consecuencia procede analizar si esta falta de comunicación o extemporaneidad es merecedora de despido.

Esta Sala tiene declarado, en cuanto a los requisitos del incumplimiento para que el despido por faltas de asistencia o puntualidad pueda producirse, exige el Estatuto de los Trabajadores la concurrencia de dos factores: repetición de las ausencias y falta de justificación de las mismas. La presencia conjunta de estos requisitos es continuamente exigida por la jurisprudencia «ya que el legislador utiliza la conjunción copulativa».

Las faltas de asistencia o puntualidad además de repetidas han de ser injustificadas para que puedan dar lugar al despido del trabajador. Pero ¿equivale la injustificación de la falta a la voluntariedad de la misma? La jurisprudencia en algunas ocasiones ha llegado a afirmar que no debe confundirse voluntariedad con injustificación, «por lo que no puede admitirse... baste que no sea voluntaria la causa de asistencia al trabajo para estimar esté justificada», pues, respecto a dicho incumplimiento, «el legislador... se abstiene de valorar la circunstancia de voluntariedad..., exigiendo sólo que sean repetidas y no estén justificadas» las ausencias o impuntualidades. La inasistencia puede ser involuntaria pero injustificada y en estos casos se declara del despido procedente, ya que el hecho de que el trabajador no sea culpable de la falta cometida es un dato que no se tiene en cuenta cuando se trata de la causa de despido contenida en el art. 54.2 a) Estatuto de los Trabajadores . De este modo, lo importante es que las faltas sean injustificadas y cumplen este requisito «aquellas faltas de asistencia para las que no existe precepto legal, reglamentario o circunstancias de indudable valor, morales o sociales, que disculpen la no asistencia».

Al lado de la postura jurisprudencial señalada, existe otra según la cual el requisito de injustificación ha de relacionarse necesariamente con la voluntariedad en la comisión de las faltas, teniendo en cuenta que la voluntariedad se presume si el trabajador no logra demostrar la justificación de sus ausencias. Así se afirma que por justificación habrá de entenderse, en el ámbito que nos ocupa, «la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador, y de los cuales no sean en forma alguna culpable, que lo impidan asistir al trabajo». Por ello, cuando el trabajador sufre algún tipo de perturbación mental o enfermedad psíquica que excluye en él la libre determinación, los Tribunales han entendido que las faltas cometidas por el sujeto en tal estado son justificadas al carecer de capacidad volitiva su conducta, no siendo culpable de tal actuación.

Se entiende por faltas justificadas aquéllas independientes de la voluntad del trabajador, de las cuales no es culpable y que le impiden acudir al trabajador. Y en tal sentido... cabe afirmar que la propia dolencia que padece el trabajador (neurosis ansioso-depresiva) explica por sí misma la falta de justificación, ya que el hecho conocido que las neurosis de esta índole ocasionan reacciones anómalas y un desinterés brusco por todos los valores que habitualmente rodean a toda persona (trabajo, entorno social, familia).

También la doctrina legal ha señalado que «el calificativo de injustificadas va referido a la imputabilidad de la falta al trabajador por culpa o negligencia», y por ello se considera injustificable por negligente la conducta del trabajador que creyéndose despedido no acude a trabajar, por cuanto debía asegurarse previamente antes de tomar esa postura.

Por último, existe una tercera tendencia jurisprudencial para la cual culpabilidad y justificación son dos requisitos diferentes, pero ambos deben cumplirse para que el despido del trabajador sea declarado procedente. El incumplimiento debe ser imputable al trabajador bien por culpa o negligencia y no debe alegarse ningún motivo o causa para la inasistencia o lo alegado no debe resultar cierto o adecuado para la justificación que se pretende.

En cuanto a la enfermedad del trabajador y la presentación extemporánea de los partes de baja, confirmación y alta la enfermedad del trabajador justifica sus faltas de asistencia siempre que esta situación se comunique al empresario, pues si bien la enfermedad exime de acudir al trabajo, no libera de la obligación de ponerla en conocimiento de aquél para que tome las medidas precisas.

Si el empleado está absolutamente impedido para el trabajo a consecuencia de la enfermedad padecida, se encuentra en situación de incapacidad temporal [art. 128 a) LSS (RCL 1994, 1825)]. Una OM 21 marzo 1974 (RCL 1974, 824 y NDL 27266, nota) regula la expedición y tramitación de los «partes» médicos de baja, confirmación y alta, que «prueban la presencia, subsistencia y cese de la contingencia, así como los plazos en que deben ser presentados como justificantes de la ausencia al trabajo». Establece un plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de su fecha de expedición para presentar en la empresa tanto el parte médico de baja, como, en su caso, el de alta; estableciéndose un plazo de dos días para la presentación del parte de confirmación de la incapacidad. El cumplimiento de esta obligación plantea en la jurisprudencia el problema de si las ausencias quedan justificadas en los casos de presentación extemporánea de los partes correspondientes, prevaleciendo la justificación formal de las ausencias, o basta con que la enfermedad se haya comunicado a la empresa aunque los partes se presenten fuera de plazo.

En estos supuestos la jurisprudencia es muy variada y pueden señalarse hasta tres posturas diferentes:

En algunos casos el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia declaran las ausencias injustificadas por el simple hecho de no presentar el trabajador los partes de baja en el plazo reglamentario, siendo indiferente si la empresa tiene conocimiento de la enfermedad o si existe alguna causa que impida la presentación en plazo. De este modo, voluntariedad y justificación de las ausencias son elementos diferentes para este sector jurisprudencial, pues aunque las inasistencias son involuntarias no están justificadas. No es la enfermedad lo que justifica las ausencias del trabajador, sino la presentación a tiempo del parte médico (justificación formal). Los trabajadores tienen la obligación de presentar los partes de baja dentro del plazo de cinco días pues esa obligación «es el medio con el que cuenta la empresa para organizar el trabajo»; por este motivo, si se entregan fuera de dicho plazo las faltas se convierten en injustificadas.

Una segunda postura, mantenida sobre todo por los Tribunales Superiores de Justicia, consiste en examinar las circunstancias del caso concreto para estimar si procede o no el despido cuando el parte de baja se presenta fuera de plazo, y en particular:

si el trabajador pudo o no comunicar a la empresa su ausencia, lo que muy posiblemente dependerá de la gravedad de la enfermedad (por ejemplo, si ha requerido hospitalización o no). La extemporánea presentación de los partes de baja «no excusa, ni por tanto justifica la falta de trabajo por tal causa, salvo que exista una imposibilidad objetiva y demostrada de hacerlo».

Si la empresa conoce o no el motivo de la incomparecencia al trabajo aunque no se hayan presentado los partes correspondientes a tiempo. Cuando el trabajador comunica a la empresa su enfermedad, ésta puede adoptar las medidas precisas para la organización del trabajo, de manera que no se causa ningún perjuicio a la misma por el hecho de entregarse los partes fuera de plazo reglamentario establecido. Una cosa es cursar el parte de baja, y otra distinta el comunicar o alegar al empresario el motivo de la ausencia, «que ha de ser lo más inmediato posible, y cuyo incumplimiento injustificado puede constituir causa de despido». Por ello, si en ningún momento tiene conocimiento la empresa de la baja por enfermedad y el trabajador sólo comunica la misma en el momento de su despido, éste será declarado procedente.

La última postura jurisprudencial existente identifica el requisito de injustificación de las ausencias con la voluntariedad de las mismas, al estimar que el acreditamiento tardío ante el empresario de la situación de incapacidad temporal no puede considerarse como una falta generadora de la sanción de despido. De este modo, es indiferente que al empresario no le haya sido comunicada la situación de enfermedad a tiempo, pues dicha situación justifica en todo caso las ausencias del trabajador. En efecto, «hay una realidad impeditiva de la incomparecencia en el trabajo, luego la inasistencia no es voluntaria. Si los hechos son ciertos en cuanto a la enfermedad, el retraso en cursar los partes facultativos constituirá una infracción de tipo administrativo pero no puede enervar y destruir lo que es una realidad constatada». La demora o la falta de presentación de los partes «puede ser sancionada por la empresa pero no con despido, porque tal demora o ausencia no constituye un incumplimiento grave y culpable del núcleo del contrato de trabajo, ni es demostrativa de la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, sino que a lo más, manifiesta una omisión, no grave, por no poner en conocimiento de la empresa, de forma inmediata su situación». La conducta del trabajador será sancionable para este sector de la jurisprudencia, pero no con la máxima sanción prevista, pues las faltas de asistencia, «aunque extemporáneamente, quedarán justificadas».

Presentación extemporánea de los partes de confirmación. En los supuestos de no presentación en plazo de los partes de confirmación habiéndose presentado el parte de baja, los Tribunales, mayoritariamente, entienden que no procede el despido, pues la empresa tiene conocimiento de la enfermedad del trabajador; si la empresa sabe que el trabajador está enfermo aunque no le sea dado a conocer formalmente y en su momento que continúa en situación de incapacidad temporal, «la falta está suficientemente justificada aunque la justificación formal no se entregue gasta días después». Además, señala también la jurisprudencia como un argumento más a favor de la declaración de improcedencia del despido en estos casos, el hecho de que el empresario puede conocer la situación médica de su trabajador acudiendo a la Inspección de Servicios Sanitarios a la que el facultativo debe remitir un ejemplar del parte de confirmación entregado por duplicado al trabajador.

Al lado de esta postura mayoritaria, aparecen algunos pronunciamientos, poco numerosos, según los cuales lo importante es examinar si el trabajador pudo o no comunicar los partes de confirmación a la empresa, pues de no haber impedimento alguno para ello el despido será declarado procedente.

La sentencia de instancia en atención a tales circunstancias, en aplicación de la doctrina gradualista declara la improcedencia del despido del actor. A lo largo de las numerosas sentencias dictadas sobre esta causa, también podemos encontrarnos decisiones que aplican la doctrina gradualista para el supuesto contemplado en el art. 54.2 d) Estatuto de los Trabajadores , de modo que no cualquier transgresión de la buena fe justifica el despido.

Para esta postura jurisprudencial, debe atenderse a la gravedad de la falta cometida para llegar a su sanción, procurando que se dé la debida correspondencia entre ambas. Es cierto que no existen parámetros objetivos que permitan la medición de la intensidad y malicia de la falta cometida, «que sólo pueden deducirse del estudio a fondo en cada caso concreto de las circunstancias concurrentes, entre las que destacan la índole del trabajo realizado y la repercusión que el mismo, a través de la empresa, naturalmente, produce en la sociedad». La transgresión de la buena fe, «sí precisará, necesariamente, de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la entidad de la falta, y a su resultado aplicar las normas de equidad» cuya ponderación es siempre obligada conforme a lo dispuesto en el art. 3.2 CC en la aplicación de toda norma. En algunas ocasiones el Estatuto de los Trabajadores establecerá criterios definidores de la naturaleza de la falta que dejarán escaso margen al juzgador para calificarla, y en otros, deberá acudir a las reglas y criterios de proporcionalidad y aun a los morales y socialmente imperantes.

Al examinarse las circunstancias del caso puede estimarse que existe transgresión de la buena fe contractual pero que ésta no reúne la gravedad suficiente para justificar el despido, siendo aconsejable imponer una sanción más leve al trabajador, al contrario de lo que ocurre cuando se entiende que no cabe graduar la gravedad y la sanción en este supuesto, pues en ese caso, el incumplimiento del trabajador siempre será grave.

Para llegar a fijar la intensidad de la falta cometida, deberá llevarse a cabo un estudio minucioso y detenido de los detalles y particularidades de cada caso concreto, y entre las mismas, señalan los Tribunales que cabe destacar la índole del trabajo realizado, la confianza recibida para la consumación del quehacer correspondiente, el modo o medio utilizado para actuar, la falta imputada, los efectos derivados de ésta y la culpabilidad del trabajador.

El incumplimiento del trabajador según exige el art. 54.1 Estatuto de los Trabajadores , no sólo debe ser grave, además, culpable, por lo que debe existir una conexión entre la voluntad de aquél y el hecho que ha dado lugar a la infracción.

En algunas ocasiones la jurisprudencia suele requerir para que el trabajador sea despedido por transgresión de la buena fe contractual, que haya actuado de un modo consciente y doloso, excluyéndose de esta causa la imprudencia. Se afirma así que el trabajador debe actuar con conciencia de que su conducta vulnera el deber de fidelidad para con la empresa, por lo que se exige que la conducta sancionable con despido sea calificable de dolosa.

En el presente caso, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el actor quien se encontraba de baja por una patología de etiología nerviosa, cuya simple inspección ocular revelaba la situación sicológica que estaba padeciendo, permite llegar a la conclusión de una falta de voluntad consciente y deliberada de transgredir de modo grave y culpable sus obligaciones contractuales.

En atención a lo expuesto, habiendo hecho correcta aplicación la sentencia impugnada de la doctrina gradualista que ha seguido esta Sala en supuestos semejantes al enjuiciado y sin que se haya, producido infracción de los arts 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto no ha alcanzado éxito el primer motivo de revisión fáctica, habiendo permanecido inalterado el salario del actor establecido en la sentencia, procede la desestimación del recurso formulado por la empresa demandada.

TERCERO.- El actor con aceptación integra del relato fáctico formula un único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL por el que denuncia infracción del art. 24 de la C.E , en relación con el art. 96 de la LPL y con los arts. 4 y siguientes y 55 del E.T en relación con el derecho a la indemnidad.

Sostiene que como consecuencia de su negativa a declarar como testigo propuesto por la empresa en un juicio por despido de un compañero del actor, se han producido una serie de actuaciones en su perjuicio, como cambio de vacaciones, sanciones sin notificar y por ultimo el despido objeto de este procedimiento, lo que vulnera el derecho a la indemnidad debiendo haber sido este declarado nulo.

Como ha señalado repetidas veces el Tribunal Constitucional, «el derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la "garantía de indemnidad", que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza; y que, concretamente, en el ámbito de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de que la empresa adopte medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, o, incluso, de la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial (por todas, SSTC 7/1993, de 18 de enero [ RTC 1993, 7] ; 14/1993, de 18 de enero [ RTC 1993, 14] ; 54/1995, de 24 de febrero [ RTC 1995, 54] ; 140/1999, de 22 de julio; 101/2000, de 10 de abril [ RTC 2000, 101] ; 196/2000, de 24 de julio [ RTC 2000, 196] ; y 199/2000, de 24 de julio [ RTC 2000, 199] ). Esa prohibición se desprende también de lo dispuesto en el art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes"».

Ahora bien, para acudir a tal doctrina deben al menos aportarse por la recurrente indicios suficientes que generen una fundada sospecha, apariencia o presunción de que su despido constituye un acto de represalia empresarial. Únicamente esa aportación permite invertir la carga de la prueba, obligando al empresario a probar la existencia de un motivo razonable del despido ajeno a aquella intención (por todas, STC 7/1993, de 18 de enero ).

Lo cierto es que los hechos acreditados no proporcionan estos indicios, pues como razona la sentencia de instancia las imputaciones que se formulan al actor en la carta de despido están desconectadas con el movil que alega, ya que, sin perjuicio de que como hemos expuesto anteriormente, las ausencias estaban justificadas, lo cierto es que el actor se ausentó o salió de su trabajo antes de la hora establecida durante los días 13, 14 y 15 de Diciembre sin que tampoco comunicara dentro de plazo en situación de IT a la empresa, circunstancias estas que excluyen que la causa de dicho despido fuera por la negativa a declarar en el expresado juicio, máxime después del contenido del ordinal octavo incombatido de la sentencia, que textualmente establece que el 20-7-04 el actor fue citado por la empresa a comparecer como testigo en proceso de despido instando por un compañero de trabajo (Don. Jesus Miguel ) a celebrar ante el J.S nº 9 de esta ciudad, y que a tal fin, viajó junto al Gerente y otros compañeros en coche hasta la sede judicial, sin que al final fuese llamado como testigo por consejo del letrado de la empresa, lectura de la que no se desprende que su incomparecencia al juicio fuera debido a su negativa a declarar como sostiene, sino que fue por consejo de la propia empresa. Tal relato excluye cualquier sospecha de que la empresa actuara en represalia contra el actor despidiéndolo. Lo que antecede comporta asimismo la desestimación del recurso formulado por el trabajador de instancia procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de PROMOCIONES LA MONTUA S.L y Marcelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga de fecha 2-5-05, en autos seguidos a instancias de Marcelino , contra PROMOCIONES LA MONTUA S.L, sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150.25 Euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601.01 Euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Advirtiéndose a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

-La suma de 300,51 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.