Sentencia Social Nº 397/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2007 de 11 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00397/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 375/2007

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: ARMIT IBÉRICA, SA.

Recurrido/s: Gema , INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 405/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a once de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 397/07

En el Recurso de Suplicación núm. 375/2007, formalizado por la Sra. Letrado Dª. Mª Jesús Aranda Madrigal, en nombre y representación de la entidad mercantil ARMIT IBERICA, S.A, contra la sentencia de fecha diecinueve Abril de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 405/06, seguidos a instancia de Dª. Gema , representada por el Sr. Letrado D. Andrés Castell Feliu, frente al citado recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representadas dichas Entidades Gestoras por sus respectivos Sres. Letrados, en reclamación por Incapacidad Temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. La demandante inició una IT por EC el día de 8.11.2005, acudiendo a urgencias, por "descompensaciones" derivados de trastornos bipolares, situación que ha durado hasta el 17.07.2006.

2. Estuvo trabajando para la empresa demandada desde el 8.09.2005 hasta el 7.11.2005, que por no superación del período de prueba, terminó la relación laboral.

3. Respecto del periodo de vacaciones no disfrutadas, tenía derecho a cinco días a partir del 8.11.2005, inclusive, que fueron abonadas, en su parte proporcional, en la nómina.

4. El certificado de empresa contiene 7 días de noviembre cotizados, como el TC2 de la empresa.

5. El alta social ante la TGSS hasta el 12.11.2005 fue mecanizada el 24.07.2006, tras solicitud de 7.07.2006; y si de dos trabajadoras distintas en el mes de 11.2005.

6. No consta la realización de las cotizaciones sociales por ese periodo de 8 a 12.11.2005.

7. Vía administrativa de solicitud de prestaciones de IT y conciliación previa frente a la empresa, agotada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Estimando la demanda presentada por la Sra. Gema contra el INSS-TGSS, y Armit Ibérica SA, debo condenar y condeno al abono de las prestaciones de IT solicitadas, con responsabilidad directa de la empresa, y subsidiaria de la entidad gestora, con obligación de anticipo por parte del INSS- TGSS."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrado Dª. Mª Jesús Aranda Madrigal, en nombre y representación de ARMIT IBÉRICA S.A, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª. Gema ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha tres de Septiembre de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso pretende, por el cauce del art. 191 b) de la LPL, la modificación de los hechos probados tercero y sexto .

En el tercero postula que se añada la afirmación de que las vacaciones no disfrutadas y abonadas en la nómina fueron "cotizadas en los seguros sociales de noviembre de 2005".

Respecto del sexto solicita que se redacte en la siguiente forma: "No consta liquidación separada de las cotizaciones sociales por el período de 8 a 12.11.2005, correspondientes a 5 días de vacaciones, si bien la misma iba incluida en los 7 días cotizados del mes de noviembre de 2005".

Ambas solicitudes se fundan en el contenido de la hoja de nómina obrante al fol. 50 de las actuaciones, en los del informe de bases de cotización, TC 2 y recibo de liquidación de cotizaciones unidos a los fols. 42, 79 y 80, respectivamente, y en el informe de la Subinspectora de Empleo y SS que figura al fol. 71.

SEGUNDO.- La prueba documental entraña instrumento hábil a fines de revisar en grado de suplicación los hechos declarados probados en la instancia. Ahora bien y según criterio judicial unánime, el documento que la parte aduce en apoyo de su propuesta revisoria, sobre no ofrecer duda alguna de autenticidad, ha de poner de relieve la equivocación del juzgador de manera clara, terminante y rotunda, sin necesidad de emplear conjeturas ni suposiciones, y de suerte que entre su literalidad y el aserto de la sentencia exista contradicción insalvable. Los documentos en que se basa el motivo no satisfacen, empero, tales exigencias, pues de su solo tenor no se desprende la realidad del extremo que la recurrente sostiene.

La empresa abonó, efectivamente, a la TGSS la cantidad de 177,10 € en concepto de cotizaciones correspondientes a la actora durante el mes de noviembre de 2005, conforme acreditan los documentos de los fols. 42, 79 y 80. Este ingreso coincide con la cantidad que la hoja salarial del referido mes consigna en concepto de bases de cotización, resultado de sumar 155 €, cifra a que se indica asciende la remuneración total, y 22 € como prorrata de pagas extras. El total de la retribuciones que devengó la trabajadora ese mes, sin embargo, se elevó a 342,62 €; a saber, 131,98 € de salario base, 198,52, como parte de beneficios y extra de Navidad, y 94,53 € por el concepto de "P.P. vacac.", menos 82,41 € que se deducen por falta de asistencia. No existe, pues, coincidencia, entre el importe del devengo y la base de cotización, de modo que el examen de la repetida nómina no evidencia que esta última incluyera el valor de los cinco de días de vacaciones que la actora tenía pendientes de disfrute. A esto se añade que el certificado librado por la empresa con fecha 2 de marzo de 2006 a efectos de solicitud de la prestación por desempleo atribuye la cantidad de 177,10 € a la cotización de 7 días de noviembre (fols. 13 y 51), no a 12, y que la liquidación presentada por la empresa a la TGSS por vacaciones no disfrutadas en el período de noviembre de 2005 sólo mencionaba a otras dos trabajadoras, no a la actora (fols. 32 y 41).

La afirmación de la Subinspectora de Empleo y de SS vertida en informe sin datar de que la empresa ha cotizado por la parte de vacaciones no devengadas y no disfrutadas (fol. 71) carece, en fin, de fuerza probatoria determinante, toda vez que el informe no da razón de los fundamentos concretos en que tan apodíctica conclusión se sustenta. Dicha afirmación, por lo demás, contradice de lleno el informe emitido el 20 de diciembre de 2006 por la Subdirectora Provincial de Procedimientos Especiales a requerimiento judicial de que en la TGSS no consta que la empresa haya cotizado el periodo de vacaciones no disfrutadas de constante referencia (fol. 32).

Consiguientemente, el primer motivo de recurso fracasa.

TERCERO.- Invariado, pues, el relato fáctico, ha de fracasar también el motivo segundo y último de recurso. Si la empresa no cotizó por los días de vacaciones que la trabajadora aún no había consumido en el momento de extinguirse la relación de trabajo, la condena que le impone la sentencia recurrida de hacerse cargo como responsable directa de las prestaciones generadas por el episodio de incapacidad temporal que la actora inició el siguiente día inmediato de su cese, cuando se hallaba materialmente en situación asimilada al alta, no infringe el art. 126.2 de la LGSS sino que lo aplica rectamente.

Por tanto, decae el recurso y la citada sentencia se confirma.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Armit Ibérica, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Palma de Mallorca, de fecha diecisiete de abril de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la representación de Dª. Gema , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en virtud SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito consignado para recurrir. Manteniéndose el aval formulado en su día, al que se dará el destino legal correspondiente en el momento procesal oportuno.

Se fija en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida, D. Andrés Castell Feliu, la suma de 300 €, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0375-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.