Sentencia Social Nº 397/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1116/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 1116/08

Recurso contra Sentencia núm. 1116/08

Ilma. Sra. Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. María Montes Cebrian

En Valencia, a diez de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 397/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1116/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2008 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 575/07, seguidos sobre invalidez contingencia, a instancia de D. Jose Ángel , asistido por la Letrada Dª. Fernanda Diago Jordan, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS MATESPSS Nº 267, asistida por la Letrada Dª. Raquel Bou Jover y Dª. María Virtudes , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de enero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Ángel, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a Unión de Mutuas y a Dª María Virtudes de los pedimentos formulados en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- En fecha 26 de junio de 2001 por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social fue reconocida al actor Jose Ángel la invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, por el siguiente cuadro residual: "discreta amitrofia global del MID, cicatriz muy grande y patológica en cadera y muslo Derecho. Síntomas frente a sobrecargas mecánicas. Menor fuerza relativa del MID con secuela por daño lesional residual del CPE". Concluyendo que presentaba como limitaciones orgánicas y funcionales: "Deficiencias post-traumáticas complejas (cicatriciales , osteoarticulares , amitrofias, funcionales , neurológicas) en MID sobre todo en cadera, tobillo y pie, de grado moderado" , que le suponían: "discapacidad relativa del MID frente a sobrecargas mecánicas intensas y prolongadas, así como sobreesfuerzos en general, validez habitual normal con menor resistencia en MID, menoscabo global estimado 30-35%" (informe médico de valoración e informe del EVI, folios 67 y siguientes, e informe de síntesis folios 88 y siguientes). SEGUNDO.- Las dolencias sufridas por el actor fueron consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 25 de marzo de 2000, mientras iba conduciendo el vehículo del trabajo golpeó contra una farola (hecho no controvertido), siendo diagnosticado de "T.C..E. leve, fractura luxación cadera derecha , fractura polo distal rótula, fractura abierta grado III a tobillo Derecho y policontusiones" (hecho no controvertido). Tras los tratamientos quirúrgicos y rehabilitadotes que se le pautaron inicialmente, conformó el cuadro residual que se recoge en el informe del EVI (folio 67), habiendo sido sometido posteriormente, el 19 de enero de 2005, a nueva intervención realizando una descompresión del tobillo y un alargamiento del tendón de Aquiles , con un programa posterior de rehabilitación, presentado entonces tendinitis. (folio 9, informe emitido por el Dr. Heraclio ). TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de grado de incapacidad laboral por el actor, la misma fue denegada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 9 de febrero de 2007, haciendo propio el contenido del dictamen- propuesta del EVI de la misma fecha en el que se recoge como cuadro residual: "discreta amiotrofia global de MID y patología en cadera y muslo Derecho. Síntomas frente a sobrecargas mecánicas. Menor fuerza relativa de MID con secuelas por daño lesional residual del nervio CPE. EMO placa-peroné tobillo derecho. Artrosis de tobillo Derecho secuelas evolucionada. I.Q. en enero 2005: descompresión más alargamiento del talón de Aquiles y artolisis posterior" (folio 100). CUARTO.- Formulada reclamación previa el 12 de abril de 2007, ésta fue desestimada mediante resolución del Ente Gestor de fecha 2 de mayo de 2007 (folio 5). QUINTO.- Previamente a la anterior Resolución, se realizó informe médico de fecha 18 de enero de 2007, en que se recoge el cuadro residual que se contiene en el dictamen-propuesta del EVI , pero que especifica como conclusión que se trata de "paciente susceptible de valoración como artrosis severa de tobillo secuelar al accidente de trabajo, dado que la expectativa terapéutica es quirúrgica (artrodesis) y la limitación funcional del tobillo sería similar tanto ahora como tras cirugía y ha evolucionado hacia una menor resistencia del MID que la dictaminada en 2001"(folio 88 a 94). SEXTO.- La base reguladora para la Incapacidad permanente total es 621'54 euros y la fecha de efectos económicos: 9 de febrero de 2007. SÉPTIMO.- La profesión habitual del demandante es conductor-repartidor, encargándose de distribuir las cajas cargadas con quesos, y de peso aproximado 5 ó 6 kilos entre los diferentes clientes.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnada por la parte demandada Unión de Mutuas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula el actor recurso, impugnado por la Mutua codemandada, en el que interesa que los hechos probados 2º, 3º, y 5º queden con la redacción que propone, aquí por reproducida, a lo que no se accede porque se basa en particulares concretos de los informes médicos que cita , mientras que dicha Sentencia ha seguido "la apreciación conjunta de las pruebas periciales y documental practicadas en la vista del juicio y de las alegaciones de las partes" (f.j.1º); sin que se evidencia irrefutable error en el Juzgador "a quo" por haber otorgado, tras la correspondiente valoración, que explicita, mayor virtualidad a unos dictámenes médicos que a otros.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción del artículo 143 en relación con el 136 y 137 todos de la Ley General de la Seguridad Social porque entiende, en resumen, que las dolencias del actor han sufrido un notable agravamiento y le impiden realizar su trabajo, que le exige conducir, subir y bajar de la camioneta y repartir cajas con peso; y solicita que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total.

El motivo no debe prosperar pues de la comparación entre el cuadro de lesiones que sufría el actor cuando le fue reconocida la Incapacidad Permanente Parcial (h.p.1º) y el actual (h.p. 3º y 5º y f.j. 4º) resulta que si bien se ha producido una agravación de su estado invalidante ("ha evolucionado hacia una menor resistencia del MID..."), éste , dada su entidad y alcance funcional, no inhabilitan a aquel para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de "conductor-repartidor, encargándose de distribuir las cajas cargadas con quesos y de peso aproximado 5 o 6 kilos entre los diferentes clientes" (h.p.7º), ya que no se acredita ni resulta presumible que dicha profesión presente requerimientos esenciales imcompatibles de modo permanente con dichas limitaciones , (la sentencia de instancia no describe en los hechos probados, como debía hacerlo, cuales son las dolencias y limitaciones que, según el criterio del juez padece el actor; sin embargo , en el f.j. 4º asume las "conclusiones del Informe del EVI, completadas por el informe pericial aportado por la parte actora... y en el informe elaborado por Don. Heraclio "; y aunque ello pueda suponer cierta confusión , sin solicitud de nulidad, la conclusión es correcta ya que , si bien "se desconoce el concreto grado de limitación del movimiento en el tobillo afectado", el propio perito de actor afirmó "en el acto del juicio que tiene conservado un 30%, lo que no le impide realizar su trabajo).

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Jose Ángel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón de fecha 11 de enero de 2008 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , UNIÓN DE MUTUAS y Dª. María Virtudes, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.