Sentencia Social Nº 397/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 403/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTISIETE DE NOVIEMBRE de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 397/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MARIA TABERNA VILLANUEVA , en nombre y representación de KYB STEERING SPAIN S A , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por D. Victoriano , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare NULO el despido del actor, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración o subsidiariamente, se declare la improcedencia condenando a la empresa demandada KAYABA STEERING SPAIN, S.A. a readmitirlo o a indemnizarlo conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , con el abono en todo caso de los salarios de tramitación causados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la petición principal de la demanda sobre despido deducida por Victoriano frente a la empresa KAYABA STEERING SPAIN SA, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la nulidad del despido del demandante producido con efectos del 29 de enero de 2012 por vulneración del derecho de libertad sindical, y debo condenar y condeno a la empresa demandada a su readmisión inmediata, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente de la fecha de efectos del despido (es decir desde el 30/01/2012) hasta la notificación de la sentencia a razón de 81,60 euros diarios, y debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 3000 € en concepto de indemnización por daños morales'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO. -El demandante Victoriano , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada KAYABA STEERING SPAIN SA, con la antigüedad reconocida del 16/03/1999, categoría profesional de especialista y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 2482,02 €. SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de la industria siderometalúrgica, y su centro de trabajo se encuentra ubicado en Orcoyen (Navarra), teniendo una plantilla de 223 trabajadores antes de la tramitación del ERE que se dirá. TERCERO.- El 12 de diciembre de 2011 tuvo entrada en la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Gobierno de Navarra, un escrito por el que la empresa demandada solicitaba autorización para extinguir los contratos de trabajo de 50 trabajadores de su plantilla, por causas de producción. Dicha solicitud dio lugar al procedimiento de regulación de empleo nº NUM001 . Las causas productivas se exponían en la memoria explicativa que se acompañaba con la solicitud, pero en el escrito inicial se resumía en la concurrencia de causas de producción por 'una sobredimensión de la capacidad productiva respecto a las exigencias del mercado, pasadas, actuales y previstas'. En la solicitud del expediente de regulación de empleo la empresa no aportó una relación nominal de trabajadores afectados, incluyendo un anexo en el que señalaba los criterios tenidos en cuenta para designar a los afectados. En concreto se afirmaba que 'conforme a la evaluación de desempeño, que viene realizándose en esta empresa, se han tenido en cuenta, entre otros, y como más relevantes, los siguientes criterios: 1. Absentismo. 2. Disciplina. 3. Disponibilidad. 4. Iniciativa. 5. Cooperación. 6. Aprendizaje. 7. Habilidades. 8. Autonomía'.- Por resolución nº 69/2012, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Gobierno de Navarra, se autorizó a la empresa demandada para que pudiera rescindir los contratos de trabajo de 38 trabajadores de la plantilla, de conformidad con los criterios de designación expuestos por la empresa, y en el plazo máximo de un mes desde la fecha de la resolución. En la resolución de la Autoridad Laboral, respecto a los trabajadores afectados por la medida extintiva, y previa referencia a la previsión del art. 8 c) del RD 801/2011, de 10 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo, se indicaba que la empresa, en ejercicio de sus potestades de dirección y organización, se ha decantado por establecer los criterios de designación de los trabajadores afectados, y que en la memoria explicativa presentada junto a la solicitud aporta un cuadro de estimación del personal necesario por sectores y turnos para absorber el exceso de la capacidad productiva alegada. Se afirmaba que, del estudio de estos dos documentos, la autoridad laboral estimaba que una valoración conjunta de los mismos permite a la empresa una designación objetiva de los trabajadores afectados. La representación el sindicato LAB interpuso recurso de alzada, que fue impugnado por la empresa demandada. CUARTO.- El 27/01/2012 la empresa remitió burofax al actor por el que le comunicaba que, haciendo uso de la autorización contenida en la resolución 69/2012, de 25 de enero, procedía a extinguir su contrato de trabajo con efectos de 29 de enero de 2012. Se hacía constar en esa comunicación que la extinción del contrato se realizaba ' de conformidad con los criterios de designación expuestos en la petición de dicha autorización'. La comunicación obra unida a los autos y se da aquí por reproducida. Consta también en la comunicación de la empresa que se iba a efectuar al actor una transferencia bancaria por importe total de 23.182, 41 €, por los conceptos de indemnización legal, liquidación, saldo y finiquito. Ese importe ha sido percibido por la parte actora. QUINTO.- Obra en autos, y se da aquí por reproducido, el listado total elaborado por la empresa demandada y que recoge la 'Evaluación del desempeño' de los trabajadores de la plantilla, elaborado por el jefe de producción y tres jefes de turno, fechado el 19 de septiembre de 2011. El listado figura elaborado con la puntuación obtenida por las evaluaciones de desempeño de todos los trabajadores, ordenado de mayor a menor puntuación. En dicho listado no están incluidos los miembros del comité de empresa, el personal con contrato relevo o aquellos trabajadores que escogieron una salida incentivada, aunque al final del documento aparece la puntuación obtenida. Obran en autos asimismo las valoraciones de desempeño de todos los trabajadores incluidos en el anterior listado. Para evaluar el desempeño de los trabajadores figura que se tuvieron en cuenta los siguientes criterios: 1. ABSENTISMO: El cual se divide en dos apartados: - Porcentaje de absentismo por enfermedad común: Para valorarlos se elaboró una tabla en la que se obtenía el porcentaje de absentismo comparando el número teórico de minutos que hubiera debido prestar servicios el trabajador y el número de minutos que permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencia común. Una vez obtenidos los porcentajes se elaboró una lista ordenada de mayor a menor porcentaje de absentismo, tras lo cual se dividió el listado en cinco partes iguales, atribuyéndose puntuaciones de 10, 8, 6, 2 y 0 puntos a cada uno de los grupos (atribuyendo así 10 puntos a los trabajadores con mayor porcentaje de absentismo, 8 puntos a los trabajadores del segundo grupo y, así, sucesivamente. En la división entre el número teórico de minutos que se hubiera debido trabajar y el número de minutos en que se permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, se obtiene un total de 10 puntos cuando el cociente de la división va desde el 54,69% hasta el 7,79% inclusive; se atribuyen 8 puntos al cociente del siguiente tramo que llega hasta un porcentaje del 3,83%; 6 puntos al tramo siguiente que llega hasta el porcentaje 2,04%, y 2 puntos al cociente que termina con un porcentaje del 0,73%, asignándose a todos los cocientes con porcentaje inferior 0 puntos. - Bajas largas: Se consideran como tales las superiores o iguales a 1,5 meses, exceptuándose las bajas por maternidad y relacionadas con la misma y las derivadas de accidentes de trabajo. Aquí se otorgaron 10 puntos a los trabajadores que habían tenido más de dos bajas largas, 5 puntos a los que han tenido hasta dos bajas largas y 0 puntos al que nunca había tenido una baja larga. 2. DISCIPLINA: Valora el cumplimiento de las normas, con sanción o sin ella. La puntuación se divide en tres tramos, a los que se asigna 10 puntos cuando se considera al trabajador reincidente en el incumplimiento de las normas (con sanción o sin ella); 5 puntos que se asigna al trabajador que en alguna ocasión ha incumplido las normas y 0 puntos que se asigna a aquel trabajador que siempre ha cumplido las normas. 3. HABILIDAD: Valora la habilidad a la hora de realizar las funciones. Se otorgan las siguientes puntuaciones: 6 puntos cuando se considera una habilidad muy inferior a la media; 5 puntos cuando la habilidad es inferior a la media; 3 puntos cuando la habilidad es normal; 2 puntos cuando la habilidad es superior a la media y 0 puntos cuando la habilidad se destaca positivamente. 4. DISPONIBILIDAD: Considera la disposición hacia el trabajo. Se valora en cinco tramos, con la asignación de estos puntos: 5 puntos cuando se considera al trabajador muy lento, sabe y puede hacer más, pero no quiere; 4 puntos para el trabajador cuyo volumen de trabajo es inferior al promedio; 3 puntos para aquel trabajador que cumple estrictamente con el mínimo establecido; se asigna 1 punto para el trabajador con un volumen de trabajo superior al promedio, y 0 puntos para aquel trabajador veloz, que destaca respecto a los demás. 5. COOPERACIÓN: Valora la medida en que colabora tanto con sus compañeros como con los mandos. Se asignan también aquí cinco tramos con las siguientes puntuaciones: 10 puntos para el que no colabora con sus compañeros y/o con sus mandos; 8 puntos que se asigna al que se muestra reticente a colaborar con sus compañeros y/o con sus mandos; 3 puntos al que se limita a ejecutar estrictamente lo que se le pide; 1 punto para el que normalmente se muestra dispuesto a colaborar tanto con sus compañeros como con sus mandos, y se asigna 0 puntos al que se excede en sus esfuerzos por colaborar, y no repara en tiempo ni en esfuerzo. 6. INICIATIVA/COMPROMISO/AUTONOMÍA: Valora la contribución del trabajador en el propio trabajo, la responsabilidad y compromiso hacia el trabajo. También aquí se asignan cinco tramos con las 7 siguientes puntuaciones: 10 puntos para aquel trabajador que habitualmente muestra su falta de compromiso hacia el trabajo, y requiere constante supervisión directa; se asigna 8 puntos a aquel en que en alguna ocasión ha mostrado su falta de compromiso hacia el trabajo y requiere supervisión habitualmente; 3 puntos para el trabajador que muestra un nivel de compromiso hacia el trabajo normal, y requiere supervisión esporádica; se asigna 1 punto al trabajador que muestra iniciativa positiva esporádicamente, y no requiere supervisión directa, y se asigna 0 puntos al trabajador que habitualmente propone ideas que ayuden a conseguir los objetivos de la empresa, y no requiere supervisión directa. 7. APRENDIZAJE: Se valora aquí la rapidez para aprender y aplicar nuevas informaciones, sistemas y métodos de trabajo. Se atribuyen cuatro tramos con las siguientes puntuaciones: 10 puntos para el trabajador que se muestra reticente a aprender nuevas prácticas; 6 puntos para el que le cuesta mucho tiempo aprender nuevas prácticas; 3 puntos se asigna al que se muestra dispuesto a aprender y lo hace a una velocidad normal, y 0 puntos se asigna a quien quiere aprender y lo hace a una velocidad muy rápido. Para el caso de empate de trabajadores en el listado de la evaluación de desempeño se decidió en la empresa acudir a lista de iniciativa, resolviéndose así el empate por el resultado que se obtuviera en la valoración de la iniciativa/compromiso/autonomía. SEXTO.- El demandante aparece en el número 21 del listado de evaluación del desempeño, con una puntuación total de 43 puntos. Obra en autos al folio 38 y se da aquí por reproducida la evaluación de desempeño del demandante, fechada el 19 de septiembre de 2011, y en el que consta que obtuvo esos 43 puntos desglosados de la siguiente manera: 1. ABSENTISMO. Porcentaje de absentismo por enfermedad común: 2 puntos se le asignaron, y ello por ocupar el puesto número 138 de la tabla de absentismo a la plantilla, con un porcentaje del 1,85%, resultado de dividir 755.985 minutos de tiempo teórico de prestación de servicios entre los 13.980 minutos de duración de incapacidades temporales por enfermedad común. - Absentismo por bajas largas: Se le asignaron 0 puntos por no haber tenido nunca una baja larga. 2. DISCIPLINA: Se le asignaron 5 puntos, que corresponde a aquel trabajador que ha incumplido en alguna ocasión las normas. En observaciones se indica que ' no respeta el horario de los descansos, el descanso lo realizan fuera de las zonas habilitadas para ello'. 3. HABILIDAD: Se le asigna al actor 5 puntos por considerarle una habilidad inferior a la media. En observaciones se indica ' se despista continuamente'. 4. DISPONIBILIDAD: Se le asignan 5 puntos, por considerar que el trabajador es muy lento, sabe y puede hacer más pero no quiere. En el apartado de observaciones se indica lo siguiente ' rendimiento muy inestable, combina días de producción acordes con el objetivo con días por debajo de la media, en relación directa con las llamadas de atención de sus mandos'. 5. COOPERACIÓN: Se le asignan 10 puntos, con referencia a que no colabora con sus compañeros y/o con sus mandos. En el apartado de observaciones se indica: ' no ayuda a sus compañeros, si un compañero tiene un problema, el esta de brazos cruzados esperándole'. 6. INICIATIVA-COMPROMISO-AUTONOMÍA: Se le asigna al actor 10 puntos, que se corresponde a quien habitualmente muestra su falta de compromiso hacia el trabajo, requiere constante supervisión directa. En el apartado de observaciones se indica ' cuando la línea se para por una incidencia, él se sale de ella para hablar con otras personas de otras líneas, interrumpiendo su trabajo, dejando de realizar sus funciones ante esa incidencia'. 7. APRENDIZAJE: Se le asigna al actor 6 puntos, correspondiente a quien le cuesta mucho tiempo aprender nuevas prácticas. En el apartado de observaciones se indica ' le lleva más tiempo que sus compañeros aprender cualquier nueva función'. SÉPTIMO.- Las valoraciones el desempeño están firmadas por el jefe de producción ( Constancio ) y los tres jefes de turno ( Fidel , Jesús , Nicanor ). En concreto, la valoración del desempeño del actor se obtuvo de la información facilitada por su jefe de turno, Jesús , y de los datos obtenidos por este de los diferentes jefes de línea del actor. OCTAVO. -Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los CD-RAM conteniendo información sobre ficha individual de formación del personal de la empresa desde el año 1998; absentismo; organigrama actual; bonos de trabajo. NOVENO.- Los trabajadores y el comité de empresa no tuvieron conocimiento del concreto resultado obtenido por la evaluación del desempeño hasta la comunicación de las extinciones de los contratos, conociendo exclusivamente el comité de empresa que en la solicitud de expediente de regulación de empleo la empresa había señalado que iba a tener en cuenta los 8 criterios que se dejan señalados. DÉCIMO.- El demandante esta afiliado al sindicato LAB. Ha secundado los paros y las convocatorias de huelga convocadas por su sindicato durante los últimos años así como las convocadas por el comité de empresa con motivo del ERE anteriormente descrito durante noviembre 2011 y enero 2012, participando activamente en las concentraciones realizadas, portando pancartas, etc, habiéndosele practicado por la empresa los correspondientes descuentos por huelga (marzo 1999, abril 2002, junio 2002, marzo 2003, abril 2003, mayo 2003, junio 2003, octubre 2003, marzo 2004, marzo 2006, abril 2007, abril 2008,mayo 2009, junio 2010, noviembre 2010, noviembre 2011). UNDÉCIMO.- El actor no es representante legal y sindical de los trabajadores, habiendo pertenecido a la lista de candidatos de LAB en las últimas elecciones sindicales de 2006 y 2011. DUODÉCIMO.- Todos los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo habían secundado la huelga indefinida convocada el 03/01/2012, y la mayoría de ellos lo hicieron durante más de 100 horas, estando entre ellos el actor, que participó activamente en las movilizaciones realizadas y que fueron publicadas en la prensa con su fotografía (21/01/2012). DECIMOTERCERO.- El trabajador de la empresa demandada Carlos Antonio Serrato figura en el segundo puesto en absentismo (35,83%), no secundó la huelga teniendo incluso enfrentamientos verbales con los piquetes y no figura entre los afectados por el ERE, habiendo obtenido 22 puntos en la lista. El trabajador Alejo secundó dos paros parciales y comenzó secundando la huelga indefinida iniciada el 03/01/2012, abandonándola al de unos días, habiendo realizado en concreto 31 horas de huelga. Entre los compañeros es considerado una persona conflictiva, que protagoniza frecuentes peleas en la planta, anotando más piezas de las que realiza, habiendo sido amonestado verbalmente y por escrito con frecuencia por su jefe de turno. No figura entre los afectados por el ERE, habiendo obtenido 31 puntos en la lista. El trabajador Cecilio trabaja en un bar los fines de semana y en ocasiones los lunes por la mañana acude al trabajo bajo los efectos del alcohol. Secundó la huelga 31 horas. No figura entre los afectados por el ERE, habiendo obtenido 17 puntos en la lista. DECIMOCUARTO.- Florencio , trabajador de la empresa demandada que ha sido compañero del actor en su mismo turno, considera que el actor es un trabajador normal, ni mejor ni peor que los demás, que conoce todos los puestos de la línea de montaje. DECIMOQUINTO.- Se presentó papeleta de conciliación previa el 23/02/2012 celebrándose el acto el 01/03/2012 con el resultado de 'sin avenencia'.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, amparado el primero en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisarlos hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el tercer y cuarto motivos al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 96 y 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social; así como infracción del art. 183 del mismo Texto Legal.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal del demandante D Victoriano así como por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la pretensión principal contenida en demanda declarando nulo el despido de D. Victoriano , por violación del derecho de libertad sindical, condenando a la empresa Kayaba Steering Spain SA a readmitir al actor, con abono de los salarios de tramitación devengados desde el 30 de enero del presente año más 3000 euros en concepto de daños morales.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la parte demandada formulando tres motivos, uno de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica.

En el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita las siguientes modificaciones fácticas:

Del último párrafo del hecho probado tercero, ofreciendo la siguiente redacción alternativa: 'La representación del sindicato LAB interpuso recurso de alzada contra la resolución 69/2012, de 25 de enero de la Dirección General de Trabajo, por entender que existía un móvil discriminatorio a la hora de seleccionar al personal afectado. Dicho recurso fue desestimado mediante Orden Foral 00252 DEP/2012 de 15 de mayo.'

Del párrafo segundo del hecho probado sexto al objeto de indicar que en la evaluación de desempeño del demandante, en cuanto a disciplina, se le asignaron 5 puntos y que había sido sancionado disciplinariamente por mala actitud ante el trabajo.

Del ordinal decimotercero, para que en el mismo se refleje que el trabajador de la empresa demandada Carlos Antonio Serrato figuraba en el núm. 134 de la lista con un total de 22 puntos; Alejo es el núm. 56, con 31 puntos y, Cecilio en núm. 180 con 17 puntos.

La supresión del hecho probado decimocuarto en relación con las manifestaciones efectuadas por el Sr. Florencio , puesto que se sustenta en las declaraciones de un testigo que expresamente manifestó que quería que el actor volviera a trabajar en la empresa.

Pues bien, sólo las dos primeras pretensiones revisorias merecen favorable acogida en cuanto la prueba documental invocada efectivamente demuestra la desestimación del recurso de alzada interpuesto por el Sindicato LAB contra la Resolución del ERE por entender que existieron razones discriminatorias en la selección de los trabajadores afectados y, también, que el actor había sido sancionado disciplinariamente por la empresa por su mala actitud ante el trabajo, lo que a su vez justificaría la puntuación otorgada en su evaluación en los apartados correspondientes a disciplina e iniciativa. Sin embargo el resto de revisiones no pueden prosperar por carecer de trascendencia y, también, porque la valoración de la prueba testifical es facultad que corresponde al Juez de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-En el siguiente motivo se denuncia infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 96 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exponiendo que los hechos declarados probados no evidencian discriminación en la selección del demandante como personal afectado por el ERE ya que el listado donde se evaluaba a toda la plantilla se elaboró antes de la presentación del expediente, resultando obvio que en dicha selección nada tuvo que ver el hecho de estar afiliado a un determinado sindicato, o el hecho de haber ejercido legítimamente el derecho a la huelga, ni el ser un trabajador especialmente comprometido sindicalmente, y que los criterios de selección fueron objetivos, siendo prueba de ello que de los 38 trabajadores afectados 25 estaban afiliados a algún sindicato, que dentro del grupo de trabajadores no despedidos había un gran número de trabajadores afiliados al sindicato LAB. Por ello concluye que la designación del actor resulto ajustada a derecho, no existiendo ningún panorama discriminatorio.

En el último motivo denuncia infracción del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social discrepa de la indemnización de 3000 euros concedida al actor por daños morales.

Pues bien, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la calificación que merecían una serie de extinciones de trabajadores de la empresa producidos como consecuencia del mismo ERE en las que, aunque no se invocaba vulneración de derechos fundamentales ni la calificación de nulidad de los ceses ( SS 19 de septiembre 2012 (recs. 337 y 343/12 ; 26 de septiembre (recs. 323 , 326 y 348/12 ) y 3 de octubre de 2012 (recs. 338 y 340/12 ), este Tribunal mantuvo la procedencia de las extinciones declarando que 'un despido colectivo realizado al amparo del Art. 51 ET está sometido a autorización administrativa una vez acreditas sus causas, y si no se contravienen las limitaciones constitucionales, legales o pactadas, la selección de los trabajadores afectados no está sometida, ni en el régimen del RD 801/2011, ni en el que resulta del RDL 3/2012, a un rango normativo de preferencia, por lo que el empresario goza en este punto de discrecionalidad, siempre en los límites legales y presuponiendo que su decisión no es abusiva ni discriminatoria. El Art. 51.2.e) del ET solo establece la obligación de la empresa de señalar los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, que deben ser objetivos y razonables. Y parece que la nueva redacción del Art. 51 del ET expresamente manifiesta el deseo del legislador de eliminar elementos de incertidumbre en los ERE derivados de juicios de oportunidad de los tribunales en relación con el poder de dirección del empresario en la gestión de las empresas. Y tal parece el criterio mayoritario de la jurisprudencia de tribunales superiores de justicia con anterioridad a la reforma que no exige efectivamente la designación individualizada de trabajadores afectados en la resolución administrativa, así la STSJ Cataluña, Sala de lo Social, sec. 1ª, S 6-2-2004 , que refiere la sentencia citada del TSJ Madrid, de 30.3.2004 , criterio que se ha reiterado posteriormente en la sentencia TSJ Cataluña de 15-3-2005 , relativa al ERE de ANTENA 3 TELEVISION S.A; y TSJ Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 8-11-2006, relativa a SEAT S.A., donde se refleja la imposibilidad de justificar un criterio comparativo axiomático 'dado que el volumen de su plantilla exigiría un análisis individualizado de la capacidad laboral de cada uno de los casi 13.000 trabajadores que la integran', sin que conste criterio de unificación

Debiendo significarse que la Directiva 98/59/Ce del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos sección II relativa a información y consulta, su Art. 2 solo exige manifestar: v) los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario competencias en tal sentido. Sin exigir una designación individualizada a priori de los trabajadores afectados.'

En las mismas sentencias se añade que los criterios de selección se determinaron efectivamente en la resolución administrativa y queda relevado el empresario de la sospecha de arbitrariedad desde el momento en que la resolución administrativa especifica los criterios de selección y la empresa justifica su ponderación efectiva, sin que exista indefensión del trabajador sobre el que recae la carga de la prueba de la arbitrariedad o abuso de derecho en la selección, y sin que al despido colectivo le sean aplicadas las exigencias formales del Art. 53 ET , tal como concretó la STS de 10 de julio de 2007 . La argumentación del motivo insiste en que la causa del despido es la justificación de la selección, pero la causa del despido son las circunstancias económicas, organizativas y de producción de la empresa demandada y la justificación de la selección es la motivación de la preferencia en la selección que se perfila en nuestro ordenamiento como discrecional, y que solo debe ser explicitada en orden a evitar la tacha de arbitrariedad, pero que basta con que se determine en sus criterios generales en la resolución administrativa, como se ha hecho en el presente procedimiento, porque, como se ha dicho, la selección está justificada en el mismo poder organizativo del empresario.'

Las anteriores consideraciones, que resultan de aplicación al caso, determinan que la única cuestión que debe resolverse ahora es la atinente la posible vulneración del derecho a la libertad sindical puesto que el trabajador demandante, además de sustentar su pretensión en la falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el ERE, solicitaba la nulidad del despido producido, según entiende, por su afiliación al sindicato LAB y su participación diversos paros y huelgas convocados en la empresa en los últimos años.

La Magistrada de instancia concluye que existen indicios suficientes de tal vulneración y que la empresa no realizó esfuerzo probatorio alguno para destruir esa apariencia discriminatoria, conclusión que esta Sala no comparte en cuanto, como acertadamente razona el Letrado de la empresa, si consta acreditado que en la determinación de los trabajadores afectados por el despido colectivo se tuvieron en cuenta criterios idénticos para toda la plantilla, como en el absentismo, disciplina, disponibilidad, iniciativa, cooperación , aprendizaje, habilidades y autonomía, y que fueron el Jefe de producción y tres jefes de turno quienes valoraron al demandante dos meses antes de que la empresa solicitara autorización para el extinción colectiva. A partir de esos criterios se le asignaron 2 puntos por absentismo, de conformidad con los periodos en que permaneció en situación de I.Temporal, 5 puntos por disciplina teniendo presente que había sido sancionado disciplinariamente por la mala actitud ante el trabajo, 5 puntos por habilidad indicando que se despista continuamente, 5 por disponibilidad teniendo presente que su rendimiento era muy inestable, 10 puntos por cooperación al estimar que no ayudaba a sus compañeros, 10 por iniciativa por su falta de compromiso hacia el trabajo y, finalmente, 6 puntos por aprendizaje al llevarle más tiempo que sus compañeros aprender cualquier función. Y no constando que en algunos de dichos aspectos el actor no fuese correctamente valorado por sus superiores, debemos concluir estimando el recurso al no apreciar vulneración de derechos fundamentales, revocando la sentencia de instancia y declarando la procedencia del cese.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación formulado por la empresa KYB STEEREING SPAIN SA, frente a la sentencia de 18 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento N º 237/12, promovido por D. Victoriano , sobre Despido, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar, desestimamos la demanda de despido deducida por el demandante, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.