Sentencia Social Nº 397/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 207/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LAU

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000207/2016

NIG: 3501644420150000561

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000397/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000055/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente ASOCIACION AMIGOS CANARIOS DE LA OPERA

Recurrido Almudena DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrido FUNDACION CANARIA FESTIVAL DE LA OPERA

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria 9 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000207/2016, interpuesto por la ASOCIACION AMIGOS CANARIOS DE LA OPERA, frente a Sentencia 000245/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000055/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la demandada ASOCIACION AMIGOS CANARIOS DE LA OPERA con antigüedad de 18/02/99, categoría profesional de oficial y salario diario bruto prorrateado de 68.97€.

SEGUNDO.-La actora ha prestado sus servicios como trabajador fijo-discontinuo, habiendo prestado servicios efectivos un total de 3.878 días, tal y como conste en el informe de vida laboral, de los cuales 359 días lo fueron a partir del 12/02/12.

TERCERO.-En fecha 21/01/15 la Asociacion Amigos Canarios de la Opera entrega al actor cominicacion con el siguiente tenor literal:

'Como conclusión de las diversas conversaciones que hemos venido manteniendo relativas a su posible llamamiento para esta temporada sentimos comunicarle que a la Dirección de Amigos Canarios de la Opera, estando próximo el inicio de la temporada de opera 2015, concretamente el 13 de febrero de 2015, le informa la decisión de no abrir el taller de construccion de decorados en el que usted venia prestando servicios habiendo optado potr reutilizar los decorados ya existentes y, en su caso, por alquilar los necesarios.

En consecuencia, no procederemos a realizar su llamamiento al inicio de la temporada 2015 por razón económica y de disminución de la actividad, sin perjuicio de reconocer expresamente su condición de trabajador fijo discontinuo de esta empresa, así como seguir contando con la prestación de sus servicios atendiendo a las necesidades de la actividad de la empresa.'

CUARTO.- En el año 2012 el llamamiento se produjo en septiembre 2011.

En el año 2013 en diciembre de 2012.

En el año 2014 en febrero 2014 y en el año 2015 en febrero 2015.

QUINTO.- Los ingresos de la demandada se han ido reduciendo en los últimos 3 años, produciéndose una disminución en su actividad así como una reducción de gastos.

SEXTO.-El demandante no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

SEPTIMO.- Se intentó el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por Almudena contra FUNDACION CANARIA FESTIVAL DE LA OPERA, ASOCIACION AMIGOS CANARIOS DE LA OPERA y FOGASA, declarando improcedente el despido de la actora; condenando a la demandada, AMIGOS CANARIOS DE LA OPERA, a estar y pasar por esta declaración, y a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 32.149,50€; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; debiendo abonar los salarios de tramitación devengados durante el periodo de duración de la campaña; absolviendo a FUNDACION CANARIA FESTIVAL DE LA OPERA de los pedimentos efectuados en su contra; debiendo el FOGASA estar y pasar por esta resolucion.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario por la letrada de la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara despido improcedente la decisión de la empresa comunicada al trabajador demandante, fijo discontinuo, de no abrir el taller de decorados en el que venía trabajando durante la temporada de ópera, siendo el motivo haber decidido reutilizar los decorados anteriores y alquilar los necesarios, por razón económica y de disminución de la actividad. Pese a que la carta terminaba reconociendo al trabajador su condición de fijo discontínuo de la empresa, y manifestaba seguir contando con la prestación de sus servicios 'atendiendo a las necesidades de la actividad de la empresa', la sentencia entendía que tal comunicación suponía un despido, que carente de causa, debía recibir la calificación solicitada en la demanda de improcedente.

El recurso de suplicación que formaliza la demandada 'Asociación de Amigos Canarios de la Ópera', se articula al amparo del art. 193.c) de la LRJS para examinar la infracción de normas sustantivas que identifica respecto de los arts. 15.8 y 56 del ET , así como jurisprudencia del TS entre otras sentencias de 22.2.11 (rec 2498/10 ). Entiende que en ningún momento se ha producido un despido siendo la voluntad de la empresa mantener viva la relación laboral, y que la falta de llamamiento para la temporada de ópera 2015 no supone la voluntad de extinguir el contrato de trabajo por parte de la empresa.

La parte actora impugnó el recurso.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 24.4.12 (rec 3340/2011 ) invocada por la parte recurrente dice:

'Queda fuera de toda discusión que la naturaleza del contrato que liga a las partes es de naturaleza fija discontinua ya que, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, así se reconoció en sus contratos, de acuerdo la estacionalidad anual de la actividad.

'En la cláusula primera de dichos contratos se establece una duración mínima de tres meses cada año, resultando que en el año 2009 no prestaron servicios ningún día al año, ya que la empresa les remitió una comunicación el 30 de septiembre de 2009 en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante dicho año por la existencia de una reducción drástica del consumo, por lo que solo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña, existiendo previsiones que presuponen la necesidad de llamamiento del personal fijo discontinuo para el año 2010, lo que efectivamente resulto pues los actores fueron llamados para la campaña del año 2010.

Se plantea si la comunicación de la empresa de 30 de septiembre de 2009, y subsiguiente no prestación de servicios durante dicho año, ha de ser calificada o no como un despido.

A este respecto hay que señalar que, a tenor del artículo 49 K) del Estatuto de los Trabajadores el Contrato de Trabajo puede extinguirse por despido. El despido supone, por tanto, la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario.

Examinada la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores el 30 de septiembre de 2009 se constaba que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario, se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año 2010 suponían su llamamiento para dicha campaña. Pero no solo la comunicación de la empresa no constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año.

No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado.

Cuestión diferente es que pueda existir un incumplimiento de la demandada por no haber procedido al llamamiento de los trabajadores durante, al menos, tres meses en el año 2009, habiendo procedido a suspender los contratos de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido, incumplimiento frente al que, en su caso, los actores podrían reclamar, pero, como ya ha quedado anteriormente consignado, tal incumplimiento no constituye un despido.'

Esta Sala en sentencia de 28 de febrero de 2012 (rec 1829/2010 ) resuelve en el mismo sentido:

'En segundo lugar y con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción de los artículos 12.3 del Estatuto de los Trabajadores , 15.8 del mismo cuerpo legal , 57 del Convenio Colectivo de empresa, y los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el no llamamiento constituye un despido.

La cuestión así planteada ha sido resuelta por esta Sala en sentido contrario a la tesis del recurso.

Así, en la Sentencia dictada en el Recurso no 1539/2010 se afirma literalmente:

'...Aquí lo que se somete a consideración es el no llamamiento en la campana 2010 y su resolución obliga a partir de las consideraciones allí expuestas y procede desestimar el recurso siendo así que:

1.- La no llamada a los trabajadores a los que no les corresponda trabajar en una campana, por razón de la actividad a desarrollar en ella no impone la necesidad de que la empresa inste un ERE.

2.-La incorporación de los trabajadores fijos discontinuos no es un derecho puro, desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento de una fecha concreta y precisa, la del inicio de la actividad o la de aquella en que normalmente se venía haciendo, sino condicionaba por múltiples factores, de forma que el llamamiento debe acomodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precise según la propia actividad de la empresa y las circunstancias en ella influyentes desde muchos aspectos, por lo que la no llamada, al no ser necesaria para la empresa la prestación laboral del trabajador, no puede calificarse en ningún caso como despido, salvo que el trabajador sea postergado por otro de menor antigüedad o la empresa ponga en peligro su propia subsistencia ( STSJ Andalucía/Sevilla 14 abril 2000 ).

3.- El no llamamiento de la actora no obedece a la voluntad de la empresa de dar por resuelta su relación sino al descenso significativo en su volumen de operaciones y en los niveles de fabricación habituales, reconocido en el expediente de conflicto colectivo finalizado por Acuerdo el 12.6.2009 y reiterado en la comunicación remitida por la empresa a la trabajadora el 5 abril 2010. El no llamamiento, en suma, obedece o no ser preciso la intervención de la actora, por razón de la actividad a desarrollar en la campana 2010.

4.- No se alega quebranto de las preferencias establecidas en el llamamiento, o, lo que es igual, preterición en relación a otros trabajadores de menos derecho...'.

El motivo se estima.

Las sentencias transcritas parcialmente lo explican con claridad, siendo el caso en ellas enjuiciado similar al de autos. La comunicación cursada a la parte actora por la empresa, que explica las razones de su no llamamiento para la temporada de ópera 2015, va acompañada del expreso reconocimiento al actor de su condición de trabajador fijo discontínuo, y de la voluntad de seguir contando con sus servicios atendiendo a las necesidades de la empresa. Tal declaración demuestra que no existe la voluntad de extinguir la relación laboral, sino de no proceder al llamamiento en 2015 por reducción de ingresos, en un intento de reducir costes. Por ello la falta de llamamiento no puede calificarse como despido, pues como en el caso de la sentencia de esta misma Sala antes reproducido, el trabajador no fue postergado por otro de menor antigüedad, habiendo sido una cuestión de diferente calado la de valorar si existe un incumplimiento de la demandada al no haber procedido al llamamiento del actor, suspendiendo de facto su contrato de trabajo sin haber seguido el cauce legalmente establecido, incumplimiento que como sostiene el Tribunal Supremo en su sentencia no constituye un despido.

Se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la demanda presentada por despido.

TERCERO.-A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓN CANARIA FESTIVAL DE LA ÓPERA, AMIGOS CANARIOS DE LA ÓPERA representada por el Letrado rafael Cortezo Massieu contra la sentencia dictada el día 4 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos nº 55/15, revocando la misma para desestimar la demanda presentada por despido, y absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas en la demanda.

?Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0207/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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