Sentencia Social Nº 397/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 870/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0022185
Procedimiento Recurso de Suplicación 870/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 596/2014
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 397/16-FG
Ilmos. Sres.
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D. LUIS GASCÓN VERA
En Madrid, a ocho de junio de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 870/2015, formalizado por la Letrada Dña. ANA BELEN VICENTE
MIÑARRO, en nombre y representación de D. Abilio , contra la sentencia de fecha 20/02/2015 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Seguridad social 596/2014, seguidos a instancia
de D. Abilio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS MATEP (MC MUTUAL) y EULEN SA, en reclamación por
Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. LUIS GASCÓN VERA,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora, don Abilio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1968, está afiliado a la seguridad social con el número NUM002 y encuadrado en el Régimen General, presta servicios como jardinero, para la empresa EULEN S.A. desde 12/3/1995. El demandante sufrió un accidente laboral el 20/9/2.010, que le produjo un traumatismo facial con una fractura malar, una fractura del suelo de órbita una fractura del arco cigomático una fractura de escama occipital, fractura de huesos propios de la nariz, teniendo que ser intervenido quirúrgicamente para proceder a una reducción y osteosíntesis de las fracturas en fecha 8/10/2.010 y a una cirugía reconstructiva el 20/1/2.011. En fecha 4/3/2.011, es diagnosticado por el oftalmólogo objetivando una agudeza visual en el ojo derecho de 1, y en el ojo izquierdo de 1, MOI normal, MOE: visión doble en mirada externa derecha, limitación de la abducción en ojo derecho BMC AO normal PIO: OD 12 OI 12 FO: Normal. Presbicia incipiente AO no relacionada con el accidente. En fecha 11/4/2.011 se procedió a darle el alta por mejoría que le permitía reincorporarse a sus tareas a partir de dicha fecha. El 30/5/2.013, se le practica un nuevo informe por el oftalmólogo en el que el demandante refiere diplopía bien tolerada, conduce y lee sin problemas, y solo nota diplopia en mirada extrema derecha y para evitarla guiña un ojo, no padece torticolis y se queja de sensación di disestesia en el territorio inervado por la 2º rema del V. AVL s.c. O.D. 0,9, O.I. 0,9 Luces de Worth, no diplopia en ppm; no fusiona. MOE: discreta limitación a la abducción del O.D.; BCM: polo anterior normal en ambos ojos: PIO 18mmHg en ambos ojos ; FO: pupila y mácula normal en ambos ojos, retina periférica aplicada. Y el juicio clínico es fractura de la órbita derecha. Y se indica en el informe que las posibilidades terapéuticas están prácticamente agotadas pues el paciente no se va a someter a cirugía de estrabismo ni a la reconstrucción orbitaria. Diplopia ben tolerada sólo en mirada lateral derecha extrema y discreto enoftalmos en ojo derecho.



SEGUNDO.- En fecha 29/8/2.013 es dado de baja laboral alegando accidente de trabajo ocurrido el 18/7/2.013 alegando que se hizo daño en el trapecio y que el dolor se le irradia al brazo izquierdo y a las cervicales, es diagnosticado de radiculopatía y omalgia izquierda en estudio. En la radiología cervical se aprecia cambios degenerativos, osteofitos en C6-C7. En el hombro izquierdo se aprecia una impactación subacromial. La ecografía practicada 5/9/2003 se sugiere una posible en hipnosis de ambos malditos de rotadores, más marcada en sede calcificaciones en dicha zona en el hombro izquierdo. Se le pauta rehabilitación, mejoría de la omalgia. La resonancia magnética de columna cervical practicada en fecha 13/09/2003 se aprecia cambios de discopatía degenerativa del segmento C4-C7 caracterizados por una disminución del grosor e hidratación discal, osteofitos marginales posterior difusa en el espacio C5-C6 y posterolateral izquierda a nivel C4-C5. El disco C5-C6 muestra una protrusión difusa posterior. En el espacio C6-C7 se advierte una hernia discal de localizar lo anterior, sin signos de impronta compresión medular. Se aprecia una estrechez de receso lateral izquierdo del canal raquídeo en el nivel C4-C5 y de ambos recesos laterales del canal raquídeo a la altura de C5-C6 en relación con los componentes de osteofitosis marginal posterior. Hay también estrechez foraminal izquierda en C4-C5 y C6-C7 y estrechez foraminal C5-C6 bilateral condicionada por cambios degenerativos uncovertebrales. Se le pauta rehabilitación cervical e 'Inzitan'. En fecha 4/10/13 es dado de alta con la exploración clínica del hombro objetivando su balance articular en un rango funcional, no dolor. En cervical: la limitación del balance articular, persiste cérvicobraquialgia al girar a la izquierda leve e inconstante, no apófisis álgida, no déficit motor. Una vez tratada la fase aguda se le recomienda un control evolutivo y el tratamiento definitivo por el servicio público de salud.



TERCERO.- En fecha 7/10/2013 es dado de baja por contingencia común siendo dados de alta en fecha 15/1/2014 por escondidos y es degenerativa quien vence cuatro-C7, protrusión discal difusa C5-C6 y hernia discal C6-C7 postero central. Es revisado también por el oftalmólogo en fecha 14/10/2013 que le diagnostica de diplopía. Asimismo el informe del neurocirujano del hospital de Getafe practicado el 19/11/2013 se le diagnostica de cervicobraquialgia invalidante secundaria patológica gira de columna cervical. Se le practica una electromiografía, emitiéndose informes fecha 28/1/2014 que le objetivan a cervicobraquialgia secundaria patología de columna cervical, una lumbalgia de la evolución, y se le aconseja reposo así como no coger pesos de actividades que supongan una sobrecarga de columna, rehabilitación y 'pilates' y control por el médico de atención primaria.



CUARTO.- El demandante inicio del expediente administrativo en fecha 27/3/2013 solicitando prestaciones de incapacidad permanente dictando resolución la dirección Provincial de fecha 1/8/2013 reconociendo al demandante lesiones permanentes no invalidantes encuadradas en el baremo 110 y por un importe de 2130 €. En fecha 9/12/2.013 el demandante solicito la revisión de las lesiones permanentes no incapacitantes por agravación, siendo dictada resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha de salida de 27/2/2.014, acordando mantener el grado reconocido al no haberse producido variación del grado de lesiones que determinen la modificación del que tenía reconocido en su día, siendo interpuesta reclamación previa por la parte actora en fecha 2/4/2.014, que fue destinada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de salida de 22/4/2.014.



QUINTO.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: A.T.: Traumatismo facial con fractura de suelo de la órbita y arco cigomático. Enfermedad común: Cervicobraquialgia izquierda con imagen de Resonancia magnética de espondilosis en segmento C$-C7, protusión C5-C6 y hernia discal C6-C7 con electromiografía normal. . Persiste la diplopia. Limitaciones orgánicas y funcionales: Enoftalmos en ojo derecho y diplopia en mirada extrema a la derecha, cicatrices múltiples y cervicobraquialgia izquierda. No se aprecian limitaciones objetivas en la columna cervical derivada por enfermedad común siendo la electromiografía normal. Secuelas del accidente estables.



SEXTO.- El Informe de valoración Médica del INSS es de fecha 10/2/2.014, y su contenido que consta en los folios 120 a 124 de 172 se da íntegramente por reproducido.

SÉPTIMO.- La Base Reguladora de la incapacidad permanente parcial que se solicita es de 1960,07 € mensuales, siendo el importe de la indemnización de 47.041,68 €, dato con el que las partes estuvieron conformes.

OCTAVO.- La parte actora realiza básicamente las siguientes actividades propias de la categoría de oficial jardinero previstas en el convenio, consistentes en la escarda manual, recogida manual de hoja y limpieza manual endonas verdes.

NOVENO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 6/5/2.014.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por la parte actora don Abilio contra el INSS, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y EULEN S.A., debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Abilio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Dª. Eva Sn Mateo Espinosa, en nombre y representación de la contraparte MUTUAL MIDAT CYCLOPS MATEP (MC MUTUAL).



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/11/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31/05/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda solicitando en el suplico de la misma ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Parcial para su cometido profesional habitual de Jardinero, con las consecuencias económicas a dicha declaración inherentes, en virtud de un procedimiento de revisión de grado por agravamiento del cuadro clínico anteriormente padecido. Demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando, de esta manera, la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de febrero de 2014, acordando mantener la calificación de Lesiones Permanentes no Invalidantes reconocida por resolución de Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de agosto de 2013.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de dicha parte procesal interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, en ambos casos formulados con adecuado encaje procesal.



SEGUNDO.- Como primer motivo de suplicación interesa la parte recurrente la modificación del hecho probado quinto, en el que, al sustento de la documental que se cita, se aporta como alternativo un texto encaminado esencialmente a alterar la contingencia de la clínica atinente a la columna cervical del actor, encuadrando esta dentro del catálogo de dolencias que presentan una etiología profesional.

Aspiración modificadora que no merece favorable acogida, habida cuenta que la alteración propuesta se constituye en una cuestión jurídica que no puede ser resuelta por los cauces del apartado b) del artículo 193 de la LRJS . Debiendo la parte recurrente en este trámite del recurso haberse limitado a intentar introducir en el relato fáctico aquellos elementos históricos en los que poder sustentar después en el apartado dedicado al análisis de las normas de derecho sustantivo la cuestión discutida.



TERCERO.- Ya en sede de derecho aplicado invoca la parte recurrente infracción del artículo 137.1.a) de la LGSS , al entender de esta parte que el actor presenta un agravamiento de su cuadro clínico inicial que le supone una merma funcional en más de un 33% de las labores propias de Oficial de segunda de Jardinería.

El motivo se encuentra destinado al fracaso en tanto que la sentencia de instancia al resolver en sentido desestimatorio las pretensiones de la parte actora no ha vulnerado los preceptos legales referidos.

En efecto, conforme tiene declarado esta Sección de Sala en los supuestos de revisión de una situación incapacitante previamente declarada, como en el caso de autos acontece, se hace preciso como primera premisa para el éxito de la pretensión y fruto de una adecuada comparativa de las sintomatologías objetivadas en los distintos momentos en estudio, un agravamiento del cuadro clínico actualmente padecido respecto del inicialmente diagnosticado, siendo además necesario, en un segundo estadio del análisis, que dicho empeoramiento repercuta en la capacidad residual de quien la padece hasta el extremo de poder incardinar dicho agravamiento en un grado de incapacidad permanente superior, de tal modo que no puede trocarse una incapacidad permanente inferior en otra superior si los padecimientos del trabajador no son, por sí mismos, invalidantes en tal grado. Y así lo tiene declarado nuestro Alto Tribunal, en supuesto de revisión de grado por mejoría, pero igualmente aplicable a los casos de agravamiento de las dolencias, cuando manifiesta que 'Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría' ( STS 31-10-2005, Rº 3383/04 ).

Y ocurre que en el asunto enjuiciado aunque tal deterioro patológico, analizado en su conjunto, puede ser apreciado, pues no en balde al cuadro clínico inicial - en virtud del cual le fue reconocido al actor como tributario de Lesiones Permanentes no Invalidantes- consistente en una diplopía en mirada extrema a la derecha derivada del traumatismo facial con fractura del suelo de la órbita y arco cigomático como consecuencia del accidente laboral sufrido el 20 de septiembre de 2010, le ha sido diagnosticado en la actualidad una cervicobraquialgia izquierda con imagen de resonancia magnética de espondilosis en segmento C6-C7, protrusión C5-C6 y hernia discal C6-C7, el cuadro clínico que se manifiesta en la nueva patología osteoarticular no alcanza la notabilidad requerida para poder calificar la dolencia en el grado incapacitante que la parte recurrente interesa, toda vez que al presentar una electromiografía normal no conlleva limitación objetiva alguna sobre la columna cervical que le suponga al actor un menoscabo funcional superior al 33%.

A lo que se ha de añadir, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33% en el conjunto de su desarrollo laboral, de cuya conclusión causada únicamente deberá apartarse esta Sala cuando en la misma se haya incurrido en un error manifiesto de valoración; lo que en el caso de autos, por las razones precedentemente señaladas, no acontece.

Pero es que además la apreciación de un grado de Incapacidad Permanente Parcial implica la acreditación por parte del recurrente, a quien sobre este extremo le corresponde la carga de la prueba, de cuáles son las labores, dentro del conjunto de las que constituyen su cometido profesional, que no puede realizar el actor, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que sus lesiones han supuesto en el quehacer cotidiano del trabajador, y lo que de ello supone en el contexto global al respecto, que permitiese desvirtuar la decisión que sobre el particular ha conformado el Juez 'a quo', lo que no se ha hecho, toda vez que en el desarrollo argumental del motivo la parte actora se ha limitado a consignar las funciones propias de la profesión de Jardinero, afirmando seguidamente 'que una parte importante de las tareas descritas' no pueden ser realizadas por el demandante, sin especificar a qué concretas labores se refiere.

Por todo cuanto antecede el recurso se desestima y la sentencia de instancia se confirma en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Abilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, de fecha 20 de febrero de dos mil quince , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGUIRDAD SOCIAL e, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0870-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 15 de junio de 2016 de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.