Sentencia SOCIAL Nº 397/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 365/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIECINUEVE DE DICIEMBRE de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 397/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por don JOSÉ MANUEL PIQUER MARTÍN-PORTUGUÉS,
en nombre y representación de TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo
Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN
ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por don Cayetano , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que, estimando la demanda, se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido del que he sido objeto y se condene a la empresa demandada TRW Automotive España, S.L.U. a que me readmita de manera inmediata, con abono de los salarios de tramitación, caso de estimarse la nulidad y, subsidiariamente, proceda a abonarme la indemnización, en caso de estimarse la improcedencia.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, previa desestimación de la excepción de falta de acción formulada por la empresa demandada y estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Cayetano , debo declarar y declaro la nulidad del despido de que fue objeto en fecha 23 de marzo de 2016 y condeno TRW Automotive España SLU a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y a que le abone los salarios dejados de percibir conforme aun módulo diario de 94,36 €, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, previa compensación con las cantidades indemnizatorias percibidas al serle comunicada su afectación al ERE.- Líbrese testimonio de la sentencia y de los documentos mencionados en los hechos probados noveno a duodécimo, remitiéndose al juzgado de guardia, por si la conducta de las partes, en las circunstancias relatadas el fundamento cuarto, pudiera haber incurrido en el delito de disfrute indebido de prestaciones de la Seguridad Social del art. 307 ter del Código Penal .- Dedúzcase otro testimonio de la presente sentencia y los documentos indicados, y dese traslado de ellos también a la Dirección Provincial de la Inspección de Trabajo en Navarra por si el contenido de los mencionados hechos probados pudiera determinar algún tipo de actuación inspectora o fuera constitutiva de infracción administrativa'.



CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- D. Cayetano , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1969, prestó servicios para la empresa demandada, TRW Automotive España SLU (en adelante, TRW), del sector de la industria siderometalúrgica, con una antigüedad de 7 de abril 2003, categoría profesional de oficial 3ª. Estaba en situación de reducción de jornada por guarda legal de hijo (reducción de 1/8 u 87,50%) desde el 26 de octubre de 2015 y percibía un salario bruto diario de 82,56 €. El salario al 100%, sin reducción, que fue el considerado por la empresa para el cálculo de la indemnización es de 94,36 € diarios, con prorrata de pagas incluida (conformidad).-

SEGUNDO.- El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores ni de delegado sindical (conformidad).-

TERCERO.- TRW Automotive España SLU es una división de la matriz ZF Friedrichshafen GS, con domicilio en Livonia (Michigan). TRW Automotive España SLU desarrolla su actividad a través de 8 plantas productivas distribuidas por el territorio español, entre ellas, la planta productiva de Pamplona, que produce componentes de dirección asistida para turismos (línea OUC224) y para vehículos industriales (línea OUC225) que, a fecha 31 de diciembre de 2015, ocupaba a 620 trabajadores.- El 19 de enero de 2016 TRW Automotive España SLU comunicó a la Comisión Representativa de los Trabajadores en el centro que la empresa tiene en Pamplona- Landaben, la iniciación del procedimiento de despido colectivo por causas productivas, organizativas y económicas, haciéndose entrega de la documentación relacionada en la misma comunicación.

El mismo día la empresa comunicó al Departamento de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra la iniciación del expediente de despido colectivo, que el número de trabajadores afectados era 250 y que las causas eran económicas, organizativas y productivas.- Las reuniones del periodo de consultas tuvieron lugar los días 19, 21, 26 y 29 de enero y 2, 4, 9, 10, 12, 15 y 16 de febrero de 2016. Finalizado el plazo legal de 30 días naturales, el día 18 de febrero las partes negociadoras acordaron prorrogar el periodo de consultas hasta las 23:59 horas del día 23 de febrero de 2016, celebrándose en este intervalo de tiempo otras cinco reuniones, los días 19, 21, 22 y dos el día 23 de febrero. Durante los días 15 y 16 de febrero de 2016 se celebraron sendas sesiones de mediación con la intervención del Gobierno de Navarra sin que se lograse ningún acuerdo. En la reunión del 2 de febrero de 2016 el Comité de Empresa hizo una propuesta a la Empresa en la que se incluía un acuerdo de prejubilaciones y otras medidas de flexibilidad, como excedencias voluntarias o reducciones de jornada, y en la de 19 de febrero otra referida a la reducción voluntaria de la jornada en un 25%, con turnos de trabajo de 6 horas en lugar de 8 horas. El periodo de consultas finalizó sin acuerdo si bien no se levantó acta formal al efecto.- En la Asamblea de Trabajadores del 23 de febrero de 2016 se aprobaron las condiciones del nuevo Convenio Colectivo, sin que se sometiese a votación la propuesta final de la empresa en relación con el expediente extintivo.- El 4 de marzo de 2016 la dirección de TRW Automotive SLU en Pamplona remitió comunicación a la CRT en la que exponía que, tras la finalización del periodo de consultas y ante la ausencia de acuerdo, había decidido llevar a efecto el despido colectivo de conformidad con los términos de la oferta final, que obra en autos y se tiene por reproducida. Idéntica comunicación se hizo, el 4 de marzo de 2016 a los Delegados Sindicales de ELA, LAB, CGT, CCOO y UGT, y el 7 de marzo, a la Dirección General de Política Económica y Empresarial y Trabajo del Gobierno de Navarra.- El 22 de marzo de 2016 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra emitió el preceptivo informe.- (folios 29 a 276 y 315 a 479).-

CUARTO.- 1.- La empresa había informado a la plantilla el 24 de febrero de 2016, mediante escrito que se insertó en tablón de anuncios, que 'queda abierto desde hoy el plazo para que aquellas personas interesadas en causar baja voluntaria en la compañía, lo pongan de manifiesto directamente en el Dpto de RRHH o bien a través de sus representantes' (folio 274 y testifical de D. Inocencio ).- 2.- Posteriormente, el 10 de marzo de 2016 se insertó en el tablón de anuncios escrito de la empresa que obra en folio 275 reverso y que se tiene por reproducido. En él se indicaba que 'las condiciones en la que los trabajadores de la empresa podrán causar baja voluntaria en el marco del despido colectivo ('afectación voluntaria')' eran las siguientes: a) trabajadores menores de 50 años; b) bajas en dos fases -en marzo/abril y en diciembre; c) manifestarlo por escrito a la empresa antes del 20 de marzo de 2016 o 31 diciembre 2016 para primera o segunda fase, respectivamente; d) posibilidad empresarial de denegar alguna afectación voluntaria por razones de cualificación; y, e) indemnización bruta de 38 días de salario por año, con mínimo de 24 mensualidades, y sin límite o tope. La posibilidad empresarial de rechazar alguna de las afectaciones voluntarias no se aplicaba a los trabajadores, como el actor, de MOD (folio 275 reverso y testifical de D.

Inocencio ).-

QUINTO.- El demandante presentó escrito a la empresa el 25 de febrero de 2016, que había sido elaborado en su sección sindical (ELA), que obra en autos y se tiene por reproducido. En él se indicaba que 'atendiendo a la voluntariedad que la empresa expone en los tablones de anuncios, con respecto a las salidas que ella considera que tienen que producirse en las próximas fechas [...], manifiesto con este escrito mi voluntariedad a acogerme a las salidas del expediente colectivo de extinción de contratos presentado por la empresa el 19 de enero. Aceptando así las cantidades de 38 días de salario por año trabajado en la empresa, o el mínimo de dos mensualidades' (folio 276, interrogatorio del trabajador y testifical de D. Inocencio ).-

SEXTO.- El despido colectivo afectó a un total de 123 trabajadores, cuyos contratos se extinguieron en las siguientes fechas: a) en marzo, 77 (11 voluntarios), de los cuales 24 fueron MOD (2 voluntarios), 35 MOI (un voluntario) y 18 técnicos y administrativos (8 voluntarios); b) en abril, 24 extinciones, todos MOD (5 voluntarios); y, c) en diciembre, 22 extinciones (17 voluntarios), de los cuales 14 afectaron a taller (12 MOD + 2 MOI) (9 voluntarios) y 8 a técnicos y administrativos (todos voluntarios). En total, el ERE afectó a 61 de mano de obra directa, 36 de mano de obra indirecta y 26 técnicos y administrativos (folios 286 a 290 y testifical de D. Inocencio ).- SÉPTIMO.- 1.- En fecha 21 de marzo de 2016 fue notificado al demandante mediante burofax la extinción de su contrato por causas económicas, productivas y organizativas, al ser incluido en despido colectivo del art. 51 ET , con efectos del 23 de marzo de 2016. La carta obra en autos y se tiene por reproducida (folios 8 a 11, 277 a 284 y 568 a 572).- 2.- Se puso a su disposición la cantidad de 69.071,52 € brutos en concepto de indemnización por despido (66.508,36 € netos) y 1.221,49 € por preaviso incumplido.

La indemnización se calculó a razón de 38 días de salario por año, sin tope (conformidad).- OCTAVO.- Por sentencia de la sala de lo social del TSJ de Navarra, de 16 de junio de 2016 (Proc 178/2016 ), se estimó parcialmente la demanda interpuesta por el comité de empresa y las secciones sindicales (de CCOO, UGT, LAB, ELA y CGT) y se declaró no ajustado a derecho el despido colectivo adoptado, al no concurrir las causas económicas, organizativas y productivas invocadas por la empresa. La sentencia ha alcanzado firmeza al ser confirmada por la del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2017 (Rec casa 17/2017 ), que desestimó los recursos de casación interpuestos por la empresa y la representación de los trabajadores (folios 480 a 549).- NOVENO.- 1.- El demandante, de manera voluntaria, había permanecido dos años (del 24 de octubre de 2013 al 23 de octubre de 2015) en lo que se denominaron 'años sabáticos'. El trabajador percibió por ello 15.000 € (interrogatorio del trabajador y testifical de D. Inocencio ).- 2.- La empresa había ofertado tal posibilidad mediante escrito, fechado el 22 de febrero de 2013, que fue insertado en los tablones de anuncios, cuyo contenido es el siguiente: 'LA DIRECCIÓN INFORMA.- La dirección hace pública en el día de hoy, la oferta extraordinaria y temporal que se reproduce a continuación.- Esta oferta está motivada por las circunstancias excepcionales en las que se encuentra actualmente la Planta.- Sus características son: 1.- Causar baja total y temporal en la empresa durante 2 años naturales (de fecha a fecha) completos.- 2.- Mediante una extinción contractual en los términos legalmente establecidos.- 3.- 15.000 euros en el momento de causar la baja.- 4.- Con reingreso garantizado en la empresa al término de dicho periodo de 2 años naturales, en las condiciones aplicables en el momento del reingreso.- 5.- La vigencia de la presente oferta está limitada a 15 días naturales, teniendo el día de hoy la consideración de día número 1.- 6.- Puede acogerse a esta posibilidad cualquier persona de la plantilla que esté en activo durante el periodo de vigencia de esta propuesta.- 7.- Esta oferta está limitada a 20 personas.- Las personas interesadas deberán hacerlo constar en el Departamento de RRHH bien directa o indirectamente.- La dirección'.- (folios 294 y 295).- DÉCIMO.- La referida posibilidad se instrumentó con el demandante, según consta en la documental aportada por las partes, de la siguiente forma: 1.- La empresa (en su nombre el director de RRHH, D. Romeo ) y el trabajador demandante suscribieron acuerdo, fechado el 22 de octubre de 2013, en el que éste se comprometía a causar 'baja total y temporal en la empresa durante dos años naturales, del 24 de octubre de 2103 al 23 de octubre de 2015, ambos inclusive, mediante una extinción contractual, en los términos legalmente establecidos' y la empresa a abonarle 15.000 € en el momento de causar baja en la plantilla. Se pactó asimismo el reingreso garantizado al termino del referido periodo, 'en las condiciones que le resultaran aplicables en el momento de dicho reingreso, manifestando expresamente que los 2 años en los que se encuentra de baja en la plantilla de la empresa no computarán a efectos de antigüedad' (folios 296 y 552).- 2.- La empresa elaboró carta de despido disciplinario, fechada el 18 de octubre de 2013, que entregó al actor, en la que se le imputaba la comisión de falta muy grave del art. 54,2 e) ET y 58, g) del convenio colectivo, de 'disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo desde la vuelta de vacaciones de verano del presente año 2013 en su sección de trabajo Rack Ball Nut' (folio 553).- 3.- El trabajador formuló papeleta de conciliación, que tuvo entrada en el Tribunal Laboral de Navarra el 22 de octubre de 2013, solicitando la celebración de acto de conciliación 'previo a la vía contencioso-laboral, en la que la empresa se avenga a readmitirme o indemnizarme' (folio 554).- 4.- Las partes (el trabajador por si mismo y la empresa a través del director de RRHH, D. Romeo ) acudieron al Tribunal Laboral de Navarra el 23 de octubre de 2013 y celebraron acto de conciliación, que culminó 'con avenencia', al reconocer la empresa la improcedencia del despido y ofrecer al trabajador como indemnización la cantidad de 15.000 €'. Cantidad que la empresa abonó mediante cheque de la entidad Deutsche Bank entregado en el acto. El trabajador firmó recibí y documento de saldo y finiquito ese mismo día, con compromiso de nada más reclamar, que obra en autos y se tiene por reproducido (folios 297, 298, 555 a 557).- 5.- Las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo, de duración indefinida y sin periodo de prueba, el 24 de octubre de 2015 (folio 300).- 6.- En las nóminas posteriores que obran en autos consta como antigüedad del trabajador la de 7 de abril de 2003 (folios 302 a 309 y 558 a 565).- UNDÉCIMO.- Según consta en certificado de vida laboral que obra en autos, el trabajador demandante percibió prestación contributiva de desempleo en el periodo 24 de octubre de 2013 al 25 de julio de 2015 (folios 550 y 551).- DUODÉCIMO.- La empresa ha aportado en su documental relación de trabajadores que se acogieron a los denominados años sabáticos, con indicación de la fecha en la que se reincorporaron. Fueron en total veintiuno (incluyendo al demandante). En concreto, sin contar al demandante, los siguientes [no consta en las actuaciones si percibieron o no prestaciones de desempleo en los dos años anteriores a la reincorporación ni si el cese de cada uno de ellos se instrumentó de la misma forma que con el demandante]: - Ángel Jesús (27 febrero 2015) - Alfredo (27 febrero 2015) - Vicenta (5 marzo 2015) - Bernardo (6 marzo 2015) - Apolonio (6 marzo 2015) - Cesareo (7 marzo 2015) - Cristobal (7 marzo 2015) - Bárbara (8 marzo 2015) - Efrain (11 marzo 2015) - Erasmo (12 marzo 2015) - Catalina (13 marzo 2015) - Felipe (15 marzo 2015) - Florentino (22 marzo 2015) - Germán (25 marzo 2015) - Heraclio (4 septiembre 2015) - Estrella (4 septiembre 2015) - Jaime (4 septiembre 2015) - Jon (5 septiembre 2015) - Laureano (3 octubre 2015) - Luciano (26 noviembre 2015).- DECIMO

TERCERO.- El preceptivo acto de conciliación se celebró el 18 de enero de 2018 y concluyó con el resultado de sin avenencia (folio 312).- DECIMO

CUARTO.- Obra en autos copia de los convenios colectivos aplicables (de empresa) para los años 2013 a 2015 (BON 5 julio 2013) y 2016 a 2019 (BON 8 noviembre 2016) (folios 577 a 595)'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías de procedimiento que haya producido indefensión; el segundo amparado en el artículo 193.b) de dicho Texto legal , para revisar los hechos declarados probados; y el tercero al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en los artículos 7 , 258 , 1261 , 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil y las Leyes 18 y 19 del Fuero Nuevo.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada del demandante.

SEPTIMO: Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de falta de acción, estimó la demanda promovida por D. Cayetano declarando la nulidad de su despido, del que fue objeto el 23 de marzo de 2016, y condenó a la empresa TRW Automotive España, S.L.U. a estar y pasar por tal declaración y, por tanto, a readmitir al trabajador demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, conforme al modulo diario de 94,36 euros, previa compensación con las cantidades indemnizatorias percibidas cuando se le comunicó su afectación al ERE.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación letrada de la empresa demandada mediante la articulación de tres motivos.



SEGUNDO: El Magistrado de instancia, tras exponer sus razones en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia ahora recurrida, acuerda deducir testimonio de su sentencia y de los documentos indicados en la misma al juzgado de guardia por si la conducta de las partes, en las circunstancias relatadas, pudiera constituir un delito de disfrute indebido de prestaciones de la Seguridad Social del artículo 307 ter del Código Penal .

Del mimo modo acuerda dar traslado de las actuaciones a la Dirección Provincial de la Inspección de Trabajo de Navarra por si de ello pudiera derivarse algún tipo de actuación inspectora o fuese constitutivo de infracción administrativa.

En el primer motivo de Suplicación, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a ser dictada a fin de dar la posibilidad a las partes de alegar y presentar pruebas relativas a los hechos probados noveno y duodécimo al entender que se habría vulnerado el derecho a una tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Pues bien, sobre los citados documentos, relativos a la oferta que la empresa hizo en febrero de 2013, aceptada por 21 trabajadores, entre ellos el hoy demandante, de baja total y temporal en la empresa durante 2 años, con abono de una indemnización de 15.000 euros, con reingreso garantizado, la parte recurrente entiende que fueron aportados en defensa de sus líneas argumentales, que nada tienen que ver con la exégesis del actual procedimiento, referido a la impugnación individual de la extinción derivada del ERE de 2016, y que la presunción del delito y/o de infracciones administrativas que sorpresivamente se hace en la sentencia la sustenta el Magistrado en una prueba sesgada, incompleta y fuera de contexto, vulnerándose el derecho de tutela y defensa al no haberse dado oportunidad a las partes para poder presentar una completa prueba sobre dicha oferta extraordinaria a fin de demostrar la ausencia de conducta delictiva o infractora. La parte recurrente añade que la cuestión fue abordada por primera vez en la sentencia que ahora es objeto de recurso, por lo que no fue posible efectuar protesta alguna, sin garantizar su derecho de defensa a la hora de practicar una derivación de actuaciones con repercusiones tan graves para la empresa, tales como un trámite de audiencia previas como diligencia final que hubiera podido aclarar los términos de la oferta empresarial, las actuaciones previas a la misma, las negociaciones con la representación legal de los trabajadores, etc, en definitiva, una serie de pruebas que abocarían a concluir con la inexistencia de las infracciones que apunta el juzgador.

A ello debe responderse, en primer lugar, que es notoria la doctrina judicial de esta Sala (sentencia de 27 de marzo de 2002 y 18 de febrero de 2009), limitada a este ámbito autonómico, siguiendo reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de ociosa cita, la de evitar en la medida de lo posible la nulidad de actuaciones por las dilaciones que conllevan y las consecuencias negativas que entrañan tanto para la economía procesal como para el interés público, al que sirve el proceso, constituyendo un remedio extraordinario, cuya aplicación debe quedar reservada a supuestos de tal carácter, como lo imponen las nuevas orientaciones legislativas al establecer una concepción restringida en la apreciación de la nulidad por defectos procesales; y así el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vincula la nulidad de pleno derecho por tales defectos a la inobservancia total y absoluta de normas esenciales del procedimiento siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

Y en segundo lugar, que es también doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (Sentencia 11-4-1994 ) que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el Art. 24.1 de la Constitución comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio éste que se complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y efectiva para las partes. También tiene declarado que la regla de la interdicción de la indefensión reclama un indudable esfuerzo del órgano jurisdiccional a fin de preservar los derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, de que posean idénticas posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada una de las instancias que lo componen ( Sentencias Tribunal Constitucional 226/1988 y 162/1993 ).

La indefensión ( Sentencias Tribunal Constitucional 150/1988 , 9/1989 , 26/1989 y 33/1989 , entre otras) consiste en un impedimento del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

Pues bien, en el presente enjuiciamiento, aplicando las anteriores consideraciones, no puede estimarse el primer motivo de suplicación en cuanto consideramos que no entra dentro del ámbito del recurso extraordinario de suplicación la remisión de actuaciones que consta en la sentencia por cuanto, ni se integra en su parte dispositiva ni mucho menos resuelve sobre la pretensión contenida en demanda, tratándose, en esencia, de una decisión del Juzgador que, como decimos, queda fuera del ámbito de este recurso.

Y, en relación con la indefensión denunciada, sólo apuntar que tal decisión, que puede estimarse o no justificada, precipitada o sorpresiva, nunca causará indefensión puesto que no impide a las partes, en vía penal o en la administrativa, alegar y justificar su postura en lo atinente a los presuntos delitos o infracciones administrativas que se les imputan.

No obstante lo anteriormente señalado, igualmente conviene poner de manifiesto, como ya exponíamos antes, que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución- artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

De ahí, y en virtud de todo lo expuesto, que el motivo deba desestimarse.



TERCERO: Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la revisión del hecho probado cuarto al objeto de adicionar al mismo un tercer punto en el que se refleje que la Comisión Representativa de los trabajadores a través de uno de sus miembros solicitó en la última acta del periodo de consultas, de fecha 23 de febrero de 2016, que los trabajadores que se prestasen voluntarios computaran para reducir el número del expediente.

Pretensión revisoría que no puede acogerse por cuanto carece de trascendencia ya que hay que tener en cuenta que el periodo de consultas en el que se enmarca la referida solicitud concluyó sin acuerdo.



CUARTO: En el último motivo se denuncia infracción de los artículos 7 , 1258 , 1261 , 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil y las Leyes 18 y 19 del Fuero Nuevo, en relación con la validez de una declaración inequívoca de voluntad del trabajador demandante, su adscripción voluntaria al expediente que supone su salida indemnizada de la empresa, que supuso un negocio jurídico entre las partes regido por las reglas de la buena fe y que se sustenta en el consentimiento prestado por las mismas, sin que incurriera en causa de nulidad por error, violencia, intimidación o dolo.

En definitiva, la cuestión litigiosa consiste en determinar si, declarado no ajustado a derecho el despido colectivo en la empresa demandada en virtud de sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2016 por apreciar que no concurrían las causas económicas, organizativas y productivas invocadas (sentencia confirmada en Casación por el Tribunal Supremo), el trabajador demandante podría pedir la nulidad de su despido por encontrarse en situación de situación de reducción de jornada por guarda legal cuando se produjo el cese, teniendo presente que fue uno de los trabajadores que se acogió a la posibilidad ofertada por la empresa de baja voluntaria con abono de una indemnización superior a la legal, concretamente de 38 días de salario por año de servicio con un mínimo de dos anualidades.

La parte recurrente entiende que el cese se produjo por propia y consentida petición, aprovechándose del mayor importe indemnizatorio ofertado, haciéndolo por escrito y con una voluntad inequívoca de salir de la empresa, sin que hubiera incurrido en algún vicio del consentimiento y, por tanto, que la consideración como no ajustado a derecho del despido colectivo no puede enervar la decisión adoptada.

Pues bien, no existe jurisprudencia al respecto pero si pronunciamientos del Tribunal Supremo en relación a si la adscripción voluntaria de un trabajador a un expediente colectivo constituye un cese imputable a la libre voluntad del trabajado o no a los efectos de aplicar el coeficiente reductor del 6% en la jubilación anticipada ( STS de 24 de octubre de 2006 ) y, también, múltiples sentencias de esta Sala a la hora de determinar si un cese de estas características merece ser considerado como voluntario, adoptado por mutuo acuerdo entre las partes y, por tanto no generador de la prestación por desempleo o si, por el contrario, se enmarca dentro de un despido colectivo, no es voluntario y, de esa forma generaría el derecho caso de cumplirse el resto de las exigencias legales ( sentencias de 26/05/2017 (rec. 158/2017 ); 02/06/2017 (rec.

178/2017 ); 15/06/2017 (rec. 208/2017 ); 16/06/2017 (rec.202/2017 ); 22/06/2017 (rec. 224/2017 ); 29/06/2017 (rec. 225/2017 ); 29/06/2017 (rec. 231/2017 ); 16/11/2017 (rec.368/2017 ) y en el rec. 386/17 .

En estas sentencias seguíamos el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la mencionada de 24 de octubre de 2006 donde se declara que " Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 , 4 de julio de 2006 y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo ".

Destacar que este mismo criterio lo han seguido las sentencias del Tribunal Supremo de 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ) y 17-1-2007 (rec. 4534/2005 ) y 23-5-2007 (rec. 4900/2005 ) y por los TSJ del País Vasco (Sentencias de 2 de marzo de 2010 y de 9 de junio de 2015 ), Cataluña (sentencia de 27 de julio de 2010 ) o Asturias (sentencia 22 de junio de 2007 ).

Estas consideraciones, que resultan perfectamente aplicables al supuesto ahora enjuiciado, impiden considerar que la afectación voluntaria al despido colectivo constituya un cese imputable a la libre voluntad del trabajado que le impida cuestionar su calificación.

En efecto, tal y como apunta el Letrado de la parte actora en su escrito de impugnación al recurso, lo que aceptó el trabajador ante la oferta empresarial no fue la extinción de su contrato, ni por su propia voluntad ni de mutuo acuerdo ex artículo 49.1 a ) o d) del Estatuto de los Trabajadores , sino su adscripción a un ERE decidido por la empresa, esto es, su inclusión entre los afectados por la decisión unilateral de la empresa basada en causas objetivas. Así, en el escrito suscrito por el actor el 25 de febrero de 2016, lo que hizo fue acogerse a dicha oferta y de esta forma lo entendió la propia empresa que aceptó su adhesión voluntaria 'al colectivo de trabajadores afectados por el expediente' y, por tanto, todo dentro de expediente colectivo de despido propiciado por la empresa.

Y ello tampoco supone su renuncia a la posible impugnación individual de su despido a través del cauce del artículo 124.12 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de hecho en la propia oferta final de la empresa se establecía que 'en caso de que el despido colectivo fuera impugnado, ya sea de forma colectiva o individual, y fuera calificado como no ajustado a Derecho, improcedente o nulo, según el caso, las condiciones recogidas en el presente documento decaerán y no serán aplicables en el ámbito de la impugnación y se aplicarán única y exclusivamente las condiciones establecidas en la Ley para la correspondiente calificación, reservándose expresamente la empresa la posibilidad de reclamar la devolución de cualquiera de las cantidades abonadas conforme al presente documento y que excedan las que legalmente sean preceptivas conforme a dicha calificación.' Habiéndolo acordado así el Magistrado de instancia no incurrió en ninguna de las infracciones denunciadas, debiendo desestimarse el recurso y confirmar la sentencia que declara nulo el despido del demandante.



QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4 , y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y la condena en costas de la empresa demandada, incluidos los honorarios del letrado del actor, que fijamos en 500,00 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, S.L.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº DOS de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 27/18, seguido a instancia de DON Cayetano contra la recurrente, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre DESPIDO, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas de la empresa demandada, incluidos los honorarios del letrado del actor, que fijamos en 500,00 euros, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar el importe de la condena en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco de Santander, con el nº 31 66 0000 66 0365 18, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad del avalista.

Asimismo deberá constituir un depósito de 600 €. en la cuenta señalada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.