Sentencia Social Nº 3975/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 519/2007 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 07-0519 IN Sent. 3975/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO ALVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. Sra. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veinte de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3975/07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CORDOBA en sus autos nº 154/06 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Enrique , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General Seguridad Social, sobre PRESTACIONES se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/05/2006 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1°) Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de julio de 1971, le fue reconocida al demandante pensión de jubilación anticipada, sobre una base reguladora de 47.092 ptas equivalentes a 283,03 euros, calculada por aplicación de bases de cotización al REA vigentes en el periodo de abril de 1983 a marzo de 1991, determinándose un porcentaje, a cargo de la Seguridad Social española, del 3,42% de la pensión teórica. Dicha resolución no fue recurrida ni en vía administrativa ni judicial.

2°) El actor acredita en España cotizaciones como obrero agrícola entre los días 1 de abril de 1954 y 31 de diciembre de 1955. En Francia acredita las cotizaciones que se reflejan en el formulario E-205-F, obrante en el expediente. Las cotizaciones a la Seguridad Social francesa figuran en el modelo citado como realizadas a tos regímenes general y agrícola.

3°) El salario mínimo interprofesional en España en 1956 era de 36 ptas ó 0,22 euros/día; a 1991 erado 1.775 ptas ó 10,67 euros diarios.

4°) Con fecha 7 de noviembre de 2003, el demandante solicita revisión de la pensión a cargo de la Seguridad social española, en el particular relativo a la cuantía de la base reguladora y del porcentaje reductor.

5°) La pretensión se estima parcialmente, en el particular relativo al Porcentaje de pensión a cargo de la Seguridad Social española, que se eleva al 39,20%, mediante resolución de fecha/salida 15 de diciembre de 2003. Interpuesta reclamación previa, será desestimada por resolución de 5 de febrero de 2004, que adquirió firmeza.

6°) En fecha 30 de Septiembre de 2005, el actor reproduce' su pretensión, no siendo admitida a trámite su pretensión. En fecha 21 de diciembre de 2005 Presenta escrito de reclamación previa".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que ha sido impugnado por la representación de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, se alza dicha parte en Suplicación por el tramite procesal del apartado c) del artículo 191de Ley Procedimiento Laboral , pretendiendo el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose, en primer lugar y en un primer motivo de recurso, infracción de lo dispuesto en el artículo 47.1, g) del Reglamento Comunitario 1048/71 de 14 de junio de 1971 , en su versión modificada y actualizada por el Reglamento 2001/83 de 2 de Junio , haciéndose referencia también a varias sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Supremo que identifica por fechas, ello en los dos primeros motivos de recurso que por razones de orden practico se analizaran conjuntamente. Concreta el recurrente, que se ha infringido el artículo 47.1g) del Reglamento 1408/71 porque la base reguladora de la pensión del actor, debe de calcularse , con carácter principal, tomando las bases de cotización medias, del Régimen General vigentes en España en el periodo que va de 1983 a 1991, que es el que corresponde, sin discusión, para efectuar el computo de la base reguladora, de donde se obtendría una base reguladora de 544,57 euros. Con carácter subsidiario, se pretende por el recurrente, calcular la base reguladora, tomando las bases de cotización aplicables antes de emigrar, y aplicando a las mismas los incrementos de las prestaciones de la misma naturaleza y del coste de la vida, se actualiza la base reguladora que en este caso ascendería a la misma cantidad que con anterioridad se ha expuesto. No es aceptable la censura jurídica, no siendo admisible ni la pretensión principal ni la que se solicita con carácter subsidiario pues lo dispuesto en el artículo 47.1.g del Reglamento 1408/71 obliga solamente a no perjudicar al trabajador migrante, de manera que la base reguladora de la prestación de que se trate, sea la misma que si no hubiera ejercido su derecho a la libre circulación y ello se ha ajustado la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que ha calculado la base reguladora de la pensión del actor, tomando las bases de cotización en el periodo correspondiente, que pertenecen al Régimen Especial Agrario, régimen este en el que cotizo el actor antes de haber emigrado, siendo además el único en el que constan cotizaciones ingresadas según es de ver en el hecho probado primero que no se discute. No procede tomar para calculo, ni las bases medias del régimen general en el que nunca cotizo en España el actor, ni actualizar conforme a cualquier otro criterio, pues en nada perjudica el calculo efectuado por la gestora al accionante, que percibe una pensión exactamente igual que si hubiera permanecido en España y no hubiera emigrado, trabajando en la misma ocupación en la que trabajaba cuando emigro y exactamente igual a la que perciben trabadores de su categoría y circunstancias que no hubieran emigrado. La solución que propone el recurrente, seria mejorar la situación del actor , respecto de los trabajadores de su categoría, que no emigraron y ello no es lo que pretende el Reglamento comunitario que el actor, dice conculcado, ya que lo que tales normas pretenden es que los trabajadores emigrantes , no se vean perjudicados por la emigración, pero mejorarles respecto de los que no emigraron. Han de ser pues desestimados los dos motivos de recurso que se estudian.

SEGUNDO.-En el tercero motivo de recurso, alega el actor infracción de lo dispuesto en el artículo 34 del Convenio Hispano- Frances, proponiendo el calculo de la base reguladora, tomando las bases de cotización, como se propone en los motivos de recurso anteriormente estudiados, que por idénticas razones a las ya expuestas , ha de ser rechazado.

TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso se vuelve a alegar infracción de lo dispuesto en el artículo 47.1 g) del Reglamento Comunitario 1408/71 , proponiendo que la base reguladora se obtenga, actualizando las bases de cotización del actor antes de emigrar, por aplicación a las mismas, el índice de evolución de los salarios mínimos hasta el momento del hecho causante de donde se obtendría una base reguladora de 458,54 euros mensuales. Tampoco ha de aceptarse esta censura jurídica, pues abundando en los razonamientos anteriores, no se ajusta a ninguna norma ni supera criterio alguno de racionabilidad, otorgar una prestación en mayor cuantía, de la que le correspondería al trabajador de no haber emigrado.

CUARTO.-Finalmente, alega el recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 43.1 de Ley General de Seguridad Social , entendiendo que, en todo caso la pensión del actor conforme a la cuantía que se le reconoció mediante la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de diciembre de 2003, ha de retrotraerse al momento inicial del reconocimiento, esto es a 1/4/91 y no a los tres meses anteriores a la solicitud de la nueva cuantía, tal como lo acuerda la entidad gestora. Ello sin embargo, aparece como una cuestión nueva no resuelta en la sentencia de instancia que nada dice al respecto porque no se planteo en la demanda que, de acuerdo con su suplico, solo se solicitaba el reconocimiento de mayor pensión y el abono de la "nueva pensión revisada", desde la fecha de efectos de la pensión de jubilación; y tratándose de una cuestión nueva no decidida en la instancia, no puede ser aquí resuelta porque seria decidir por primera vez, privándose a las partes del recurso, derecho este inserto en el de defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución.

De lo razonado se colige la desestimación del recurso que se estudia y la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Enrique , contra la sentencia de fecha 10/05/2006 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre PRESTACIONES formulada por el mencionado recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe.- Doy fe.