Sentencia Social Nº 3975/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1340/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -BB-

-PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0004059

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001340 /2015BB

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000823 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Jaime

ABOGADO/A:CRISTINA PESQUEIRA GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA , FASTER PRINT SL , GALLEGA DE MECANIZACION SAL GAMESAL SAL

ABOGADO/A:FOGASA, RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ , ANA FERNANDEZ ALONSO ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO.SR.D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMO.SRA.PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMO.SRA.RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a ocho de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001340 /2015, formalizado por el/la Letrado/a D/Dª CRISTINA PESQUEIRA GARCIA, en nombre y representación de Jaime , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000823 /2013, seguidos a instancia de Jaime frente a FOGASA, DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA, FASTER PRINT SL, GALLEGA DE MECANIZACION SAL GAMESAL SAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jaime presentó demanda contra FOGASA, DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA, FASTER PRINT SL, GALLEGA DE MECANIZACION SAL GAMESAL SAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1.- A parte demandante, Don Jaime , con DNI n° NUM000 , veu prestando os seus servizos para a mercantil Gallega de Mecanización cunha antigüidade de 25/11/2010, cunha categoría de Auxiliar de Reprografía. Don Jaime percibía un salario de 1.103,83 euros mensuais, incluido o rateo das pagas extras (documentos aportados pola demandante no periodo de proba, nóminas, contratos de traballo, vida laboral, certificado de empresa).- 2.- O demandante comezou a súa relación laboral coa empresa Gallega de Mecanizados S.A.L. O día 25 de novembro do 2010 ata o día 31/03/2011; o día 05/09/2011 concertou un novo contrato coa mesma empresa a tempo completo e de duración determinada establecida dende o 05/09/2011 ata o 31/12/2011 para atender esixencias circunstanciais do mercado, acumulación de tarefas ou exceso de pedidos consistentes en 'servicio de reprografía y edición en la Facultad de Ingenieros Industriales de la Universidad de Vigo'; o día 14/03/2012 concertou un novo contrato coa mesma empresa a tempo completo e de duración determinada establecida dende o 14/03/2012 ata o 29/06/2012 para atender esixencias circunstanciais do mercado, acumulación de tarefas ou exceso de pedidos consistentes en servicio de reprografía y edición en la Facultad Ciencias del Mar de la Universidad de vigo'; o día 05/09/2012 concertou un novo contrato coa mesma empresa a tempo completo e de duración determinada establecida dende o 05/09/2011 ata que rematara o servizo determinado para a realización da obra ou servizo consistente en 'servicio de reprografía y edición en la Facultad de Ingenieros Industriales de la Universidad de Vigo' (documentos 1 a 4 dos achegados pola demandante no período probatorio).- 3.- A demandada Gallega de Mecanización S.A.L. ven sendo adxudicataria do servizo de reprografía das facultades de Ciencias Económicas e Empresariais, da de Ciencias e da Escola de Enxeñeiros Industriais, todas da Universidade de Vigo, dende o ano 1995 en virtude do expediente 200/95 da Universidade, lote 3 (folio 83 da documentación remesada pola Universidade de Vigo).- 4.- Datado o día 9 de maio do 2013 a empresa Gallega de Mecanización S.A.L. lle entregou ó demandante unha comunicación co seguinte contido: 'Asunto: Comunicación finalización contrato de trabajo. Muy sr/a nuestro/a: Por la presente ponemos en su conocimiento que el próximo día 24/05/2013 finalizan los trabajos de su especialidad en el servicio para la cual ha sido contratado. Por la citada causa, en dicha fecha procederemos a rescindir su relación laboral con la Empresa y tramitar su baja ante la Seguridad Social. Rogando firme el enterado de esta comunicación, le saludamos muy atentamente'. (documento n° 8 dos achegados pola demandante no período probatorio).- 5. O día 3 de xullo do 2013 a Universidade de Vigo ditou resolución reitoral na que iniciou o expediente NUM001 que tiña por obxecto a contratación do servizo de reprografía en diversos centros da Universidade de Vigo (5 lotes), contratación que se rexeu polo prego de cláusulas administrativas aprobado pola Universidade de Vigo. No que atinxe ó persoal, o Anexo 1 do prego citado indica: '4.- Persoal. 4.1.- A contrata deberá contratar ó persoal necesario para atender as súas obrigas e facerse cargo, no Suposto de substitución dunha contrata por outra, e de ser esixible, do persoal procedente da anterior contrata, subrogándose en tódalas obrigas e dereitos na forma que esixan as normas e os convenios colectivos ou acordos en Vigor (Convenio Clectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriais e Industrias Auxiliares 2007-2008-2009-2010-2011. BCE n° 64, de data 14 de marzo do 2008. A relación de persoal que actualmente presta servizo nos centros da Universidade de Vigo para cada lote é a que figura no anexo II (Relación de persoal a subrogar) adxunto a este prego; dita relación foi elaborada segundo a información facilitada polas empresas que actualmente veñen prestado este servizo de conformidade co sinalado no artigo 120 do Texto Refundido da Lei de Contratos do Sector Público', No Anexo II, Relación de persoal a subrogar expediente NUM001 , no que se refire ó Lote 33, Facultade de Ciencias, figura un auxiliar de reprografía, sen identificación de persoa, con 40 horas e co tipo de contrato de Obra (folios 94 e 100 e seguintes da documentación que remesou a Universidade de Vigo, o entrecomiñas no folio 139, o Anexo II no folio 337).- 6.- O día 22 de agosto do 2013 adxudicouse o servizo de reprografía en diversos centros da Universidade de Vigo, expediente n° NUM001 , os cinco lotes, a empresa Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina S.L. (folios 169 a 176 dos achegados pole Universidade de Vigo 6 procedemento).- 7.- O día 23 de agosto do 2013 asinouse o contrato de adxudicación do servizo que figura no expediente NUM001 entre a Universidade de Vigo e a empresa Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina S.L. A data de inicio da prestación do servizo determinouse no día 1 de setembro do 2013. Digital Gráficas subrogou a traballadora de Gallega de Mecanización S.A.L. Bárbara (folio 246 e seguintes da documentación enviada pola Universidade de Vigo 6 procedemento, folio 286 e seguintes).- 8.- Na relación do persoal que debía ser subrogado no expediente NUM001 , na comunicación enviada por Gallega de Mecanización S.A.L. figuraba a mención a 'auxiliar de reprografía' na Facultade de Ciencias do Mar, coa indicación de 40 horas, o tipo de contrato 'obra' e a mención, en relación coa identidade, de 'varios' (folio 56 da documentación remesada pola Universidade de Vigo).- 9.- A demandada Gallega de Mecanización S.A.L. tiña o seu domicilio na rúa Torrecedeira n° 92 de Vigo, local onde tamén prestaba os seus servizos; a demandada Fasterprint S.L. ten o se domicilio na Rúa Conde de Torrecedeira n° 90 de Vigo. Faster Print S.L. emprega formularios de Gallega de Mecanización S.L. pare ofrecer presupostos a clientes, realizando os traballos e facturando a nome de Faster Print S.L. Solicitado un presuposto o día 14/06/2012 no servizo de reprografía da Escola de Enxeñeiros Técnicos Industriais de Vigo o empregado o confecciona en formulario de Gallega de Mecanización S.A.L. pero indica que se pode pedir en Faster Print, porque son a mesma empresa. Un empregado de Gallega de Mecanización chamado ' Luis ' atendeu o día 27/07/2012 a detectives da empresa Ábaco Atlántico en dependencias da facultade de Ciencias do Mar, xestionadas por Gallega de Mecanización S.A.L., e tamén o atendera o día 13/06/2012 nas dependencias de Faster Print S.l. na rúa Torrecedeira. No informe de Vida Laboral de Gallega de Mecanización S.A.L. figura un traballador chamado Luis con data de alta 05/09/2012 e data de baixa 31/07/2013. Natividad , Administradora de Faster Print solicitaba material do que se atopaba nas dependencias que Gallega de Mecanización S.A.L. tiña na Universidade de Vigo para levar a Faster Print. O traballador de Gallega de Mecanización S.A.L. Víctor facía presupostos para traballos nas follas de Gallega de Mecanización S.A.L. e os facturaba Faster Print (informe de Ábaco Atlántico achegado no periodo probatorio pola demandada Digital Gráficas, folio 320 da documentación achegada pola Universidade de Vigo, declaración da testemuña Don Víctor ).- 10.- A relación laboral entre ambas partes se rexe polo Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados do Papal, Manipulados do Cartón, Editoriais e Industrias Auxiliares publicado no Boletín Oficial do Estado o día 21 de Agosto do 2013.- 11.- O demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano.- 12.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 21 de xuño de 2013, o acto tivo lugar o día 15 de xullo de 2013, co resultado de intentada sen efecto (certificación achegada coa demanda).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO PARCIALMENTE a demanda interposta por Don Jaime contra as entidades Gallega de Mecanización S.A.L., Faster Print S.L., Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina S.L. e o Fondo de Garantía Salarial. ABSOLVO a Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina S.L. e ó Fondo de Garantía Salarial. DECLARO a improcedencia do despedimento efectuado á parte demandante con efectos de 24/05/2013. CONDE NOá entidade Gallega de Mecanización S.A.L., coa responsabilidade solidaría de Faster Print S.L., á súa Opción, que deberá efectuar ante este Xulgado no prazo de cinco días dende que lle sexa notificada a demanda, ben a que readmita ó demandante Don Jaime no seu mesmo posto e condicións de traballo, en cuxo caso deberá facerlle pagamento dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o día do despedimento, 24/05/2013 ata o día da notificación da presente resolución, a razón de 36,79 euros por día; ou ben, a que lle faga pagamento da cantidade de 3.570,96 euros en concepto de indemnización, en cuxo caso entenderase extinguida a relación laboral con efectos do día 24/05/2013.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jaime formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Jaime contra las empresas codemandadas y tras declarar la improcedencia del despido enjuiciado condena a las entidades GALLEGA DE MECANIZACIÓN S.A.L, FASTER PRINT S.L. a las consecuencias de tal declaración a la vez que absuelve a DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L. y al FOGASA.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación alegando dos motivos al amparo del art. 193 c) de la LRJS , y solicitando que previa estimación del recurso interpuesto se mantenga la declaración de improcedencia del despido y se revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de:

a) Modificar el salario y, en consecuencia, la indemnización condenando a las demandadas al abono de la misma.

b) Condenar a la codemandada Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficinas S.L a optar entre la readmisión del actor o abonarle la indemnización correspondiente y, en todo caso, abonando los salarios de tramitación.

El recurso ha sido impugnado por DIGITAL GRÁFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINAS S.L., quien por la vía del art. 197.2LRJS solicita además la revisión fáctica y formula una causa de oposición subsidiaria.

También se impugna el recurso por la empresa FASTER PRINT S.L. quien Dentiende, en esencia, que el recurso ha de ser estimado.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso presentado por la parte actora en su primer motivo solicita, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , que se tenga en consideración como salario regulador del despido el fijado en demanda de 1.138,92 € y no el percibido por el trabajador de 1.103,83 € conforme a nómina; a tal efecto alega la infracción del art. 7 del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas y de la Resolución de fecha 4 de febrero de 2011 de la Dirección General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta por la que se aprueba las tablas salariales para el año 2011 del citado Convenio Colectivo. La demandada DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L. se opone alegando que no se ha modificado el hecho probado primero de la sentencia de instancia; la otra codemandada impugnante señala que procede estimar este motivo por no haber sido discutido.

La cuestión debatida en este punto es jurídica y no fáctica; por ello es indiferente que no se haya solicitado la modificación del hecho probado primero ya que en el mismo el Juez a quo refleja cómo debe ser, como dato fáctico la cantidad mensual realmente percibida por el trabajador mientras que lo aquí se discute es el salario que realmente le corresponde percibir. Por ello es también indiferente que se haya tratado de un hecho controvertido en juicio, lo cual tampoco es cierto ya que de la visualización del acta del juicio se aprecia que en la contestación a la demandada la codemandada DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L. no admite expresamente la antigüedad, categoría y salario alegando a la falta de datos de este trabajador e incidiendo en su relación de parentesco con la directiva de las empresas salientes.

Dicho esto hemos de acudir al Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas publicado en el BOE el 21 de agosto de 2013 y con vigencia desde en enero de 2012 en cuyo artículo 7 se regulan las retribuciones, y no los niveles salariales, que es la cuestión discutida en esta litis ya que el actor pretende su retribución conforme al nivel 18 ( salario anual de 13.667,08 € y mensual de 1138,92 €) frente al nivel 19 (salario anual de 13.245,75 € y mensual de 1103,81 €) que es por el que viene siendo retribuido y se reconoce por el Juez a quo. Y en precepto convencional destinado a la fijación de los niveles salariales ( el art. 6) se aprecia que el nivel 18 está reservado para la categoría de oficial, y que no es la que se corresponde por el actor, siendo esta la de ' auxiliar de reprografía' ( hecho probado primero). Por lo tanto este motivo no prospera.

TERCERO- En el segundo motivo de recurso la recurrente alega también, con amparo en el artículo 193 c) LRJS la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , del Anexo II del Pliego de las Cláusulas Administrativas , así como de la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, hoy sustituida por la Directiva 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, y la número 2001/23/CEE del Consejo así como la jurisprudencia.

Por su parte esta nueva concesionaria se opone a este motivo sosteniendo que no ha existido tal subrogación y formula, como antes señalamos, al amparo del art. 197.1 LRJS una serie de pretensiones frente a las cuales nos hemos de detener para determinar si las mismas entran o no, en el margen previsto del referido precepto en donde se señala que en dicho escrito podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso , así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.

A tal efecto es determinante la doctrina contenida en la STS de 15 de octubre de 2013,rec. 1195/2013 en la que tras realizar un estudio del contenido de la doctrina del Tribunal Constitucional aplicable al caso fija doctrina jurisprudencial en su fallo declarando que:

'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.'

Partiendo de estas premisas entendemos que si procede el examen de la modificación fáctica solicitada, pero no el motivo cuarto referido a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado al pleito la Universidad de Vigo , ya que a pesar de sustentarlo en el apartado c) del art.193 de la LRJS no está invocando la infracción de normas sustantivas, sino que las normas alegadas son de naturaleza procesal, y lo que en realidad se está invocando, es una nulidad de actuaciones por dos motivos: primero por una incongruencia omisiva ya que el Juez a quo no se ha pronunciado sobre dicha cuestión a pesar de haber sido expresamente planteada en el acto del juicio, lo que de estimarse llevaría a la nulidad de la sentencia dictada y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado; segundo porque de no estar constituida correctamente la relación jurídica procesal y de ser necesaria la presencia en juicio de dicha Universidad procedería igualmente la nulidad de todo lo actuado desde la admisión a trámite de la demanda, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior al acto del juicio para que la actora ampliase su demandada contra dicha Entidad. Por lo tanto es evidente que la parte impugnante del recurso, de sostener tal pretensión, tendría que haber formulado recurso de suplicación, y al no haberlo hecho no procede resolver sobre este motivo.

En cuanto a la revisión fáctica solicitada por la parte impugnante entendemos que procede resolverla con carácter previo al motivo segundo de la parte recurrente puesto que en definitiva lo que se discute es si ha operado o no la figura de la sucesión empresarial. La modificación fáctica pretendida se centra en dos hechos probados, uno por modificación y otro por adición. Tal pretensión solo puede prosperar en los mismos términos que se exige en el art. 193.b) de la LRJS , esto es:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto al hecho probado séptimo solicita que se añada al final de la redacción judicial, y en relación al a trabajadora Dña. Bárbara , el siguiente inciso: ' que venía trabajando en la facultad de Ciencias Económicas y Empresariales , correspondiente al Lote 1 del expediente NUM001 .' Apoya la redacción en el folio 56.

Se admite la adición solicitada puesto que efectivamente de la lectura de tal folio se desprende que la trabajadora nº (1) del centro de trabajo Facultad de Económicas es Dña. Bárbara .

Asimismo solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:

'13. De acuerdo con el apartado 3.1 y 3.2 de las prescripciones técnicas del pliego de cláusulas administrativas de la concesión del servicio ' o adxudicatario deberá efectuar as instalaciones necesarias para o axeitado funcionamento do servizo nos locais sinalados (...) 'y añade que ' o adxudicatario debe aportar a maquinaria , equipos e medios necesarios para o axeitado funcionamento do servizo (...)

Los locales habilitados que la Universidad de Vigo ha puesto a disposición de la nueva concesionaria Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina s.l. se hallaban vacíos cuando inicia la prestación del servicio concesionado, y por cuenta de la nueva concesionaria se dotaron los equipamientos necesarios. '.

Apoya la redacción en el Anexo I , donde consta las prescripciones técnicas (folios 135 y siguientes) y el documento obrante al folio 334.

Se admite la adición del hecho probado por resultar su contenido de la lectura de los documentos en los que se apoya.

CUARTO.- Una vez completado el relato fáctico nos centraremos en examinar el segundo motivo de la recurrente, que como antes indicamos se centra en la denuncia de infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , del Anexo II del Pliego de las Cláusulas Administrativas , así como de la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, hoy sustituida por la Directiva 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, y la número 2001/23/CEE del Consejo así como la jurisprudencia. La sentencia de instancia entiende que en este caso no procede la subrogación del actor porque su contrato ya había finalizado con anterioridad a que la nueva concesionaria del servicio hubiera entrado en el mismo. La empresa DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L. entiende que no ha se producido subrogación de ningún tipo, mientras que la otra empresa impugnante del recurso entiende que sí.

La Sala por su parte entiende que el Juez a quo ha resuelto correctamente la cuestión y que la subrogación no procede, ya que no se aprecia tal figura en el hecho de que la empresa DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L sea ahora la adjudicataria de los cinco lotes a los que se refiere el expediente NUM001 , y en todo caso no procedería con respecto al trabajador que ahora nos ocupa.

En relación con la figura de la sucesión empresarial , y su aplicación en el caso de sucesión de contratas o concesiones administrativas la Sala IV del Tribunal Supremo ha señalado de forma reiterada que : ' Los supuestos contemplados en el art. 44 ET nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros ( STC 66/1987, de 21/Mayo ), de forma que en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva; en otro caso, sólo si lo determina la norma sectorial, o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión ( SSTS 05/04/93 -rcud 702/92 -... 29/04/98 -rec. 1696/97 -; 10/07/00 -rcud 923/99 -; 18/03/02 -rcud 1990/01 - 1 ; y 27/06/08 -rcud 4773/06 -) .

Por ello necesariamente hemos de concluir que junto con la subrogación legal ( que exige la concurrencia de los elemento del art 44) existe la convencional que puede ser de varios tipo con origen en un acuerdo, individual o colectivo, entre las partes implicadas o bien por imposición de un tercero puesto que como antes vimos el Tribunal Supremo, en la Sala de lo Social diferencia entre la imposición por norma sectorial y la imposición por pliego de condiciones ya que utiliza la conjunción disyuntiva 'o', que implica una opción o alternativa entre una y otro, y no la conjunción copulativa 'y' que es la que parece desprenderse de las alegaciones realizadas por el recurrente.

Así como muy claramente explica la muy bien fundamentada sentencia del TSJ de Madrid de 20 de junio de 2014, rec. 311/2014 los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes:

a) Sucesión legal regulada en el art. 44 del ET , no disponible por la autonomía colectiva, ( STS de 9 febrero 2011 ), aplicable a los altos directivos ( STS de 27 septiembre 2011 ), reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva...

b) Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.

c) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el art. 44 ET aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto y en cuanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, , (normalmente entrega de una determinada documentación y cumplimiento de una determinada antigüedad) no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS 10 de diciembre de 1997 , 9 febrero y 31 marzo 1998 , 30 septiembre 1999 y 29 enero 2002 ), de efectos limitados a los prevenidos en el convenio sin llegar a establecer responsabilidades solidarias en materia salarial y de Seguridad Social, pues de no ser así se produciría un régimen 'muy severo' ( STS de 20 octubre 2004 ).

d) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, por todas STS 29 febrero 2000 , que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil

e) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación, el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25 enero 2006 ), como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31 octubre 2007), siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra.

f) Sucesión de empresas en caso de concurso para lo que habrá de estarse a las especialidades de la Ley Concursal (LC), en concreto art. 100.2 y 149 de la misma'

En el caso que nos ocupa ciertamente es dudoso que la obligación de subrogar se fundamente en un origen convencional ya que ni expresamente lo recoge el pliego de prescripciones técnicas ( que establece dicha subrogación para el caso de que fuera exigible por las normas, convenios colectivos o acuerdos en vigor por lo que en realidad es una norma en blanco que se remite a estas otras normas convencionales) ni en el Convenio Colectivo de aplicación ya que el art. 13.3 se refiere a la cesión o traspaso de empresa, figura distinta a la finalización e inicio de nueva contrata.

Por otro lado tampoco entendemos aplicable al caso, como pretende la recurrente, lo resuelto por esta Sala de Suplicación en los recursos nº 5263/2014 , sentencia de 14 de abril de 2015, o el nº 5274/2014 , sentencia de 13 de abril de 2015 , que a su vez se remiten a las sentencias de 18 de febrero de 2015, 4326/2014 y 26 de diciembre de 2014, 4549/2014 y ello es así porque en el caso de autos no se aprecia que se haya producido el traspaso de un conjunto organizados de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio ya que los locales en los que se produce la explotación se han recibido vacíos, sin ningún tipo de maquinaria que permita el desarrollo de la actividad adjudicada, debiendo ser el nuevo adjudicatario quien proceda a la adquisición de tales elementos patrimoniales; finalmente tampoco podemos acudir a la figura de la sucesión de plantilla puesto que solo constar la subrogación de una única trabajadora de los cuatro que componen la relación de personal que había de ser subrogado ( hecho probado octavo , folio 56) sin que sepamos de que ha ocurrido con los otros dos trabajadores identificados nominalmente y si han no han llegado a ser subrogados.

Pero en todo caso nunca procedería la subrogación del actor puesto que como señala la sentencia de instancia su relación laboral ya había sido extinguida con anterioridad a la entrada de la nueva adjudicataria y así fue despedido el día 9 de mayo de 2013, con fecha de efecto de 24 de mayo de 2013 por finalizar los trabajos de su especialidad en el servicio para el cual ha sido contratado; el día 3 de julio de 2013 se inicia el nuevo proceso de licitación de la contratas del servicio de reprografía y la nueva contrata no entra hasta el 1 de septiembre de 2013. Las razones que nos llevan a tal entendimiento son básicamente las siguientes:

1º..-El despido es un acto unilateral del empresario que resuelve el contrato de trabajo y que tiene efectos constitutivos, es decir, el empresario, por sí mismo, sin necesidad de tener que acudir al Juzgado, extingue el vínculo que le une con el trabajador, encontrándose desde ese preciso instante, de manera directa e inmediata, rota la relación que no se restablece sino cuando se produzca, en su caso, la readmisión y ésta sea regular. Por lo tanto es indiferente que el trabajador hubiera impugnado la decisión empresarial porque la relación laboral se rompe con el despido.

2º- La finalidad de la figura de la sucesión empresarial es evitar que el cambio de uno de los elementos subjetivos del contrato de trabajo ( el empresario ) suponga una modificación extintiva de la relación laboral, por lo tanto como presupuesto previo para que opere esta figura es indispensable que nos entremos ante un relación laboral viva. Claramente se deduce este requisito del art. 44.1 ET en su inicio que señala que ' el cambio de titularidad de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral ...' por lo tanto si no extingue la relación laboral es necesario que dicha relación no haya sido extinguida ya por otra causa previa como es el despido ( art. 49. K) del ET ).

3º.- Ahora bien, este pronunciamiento anterior ha de ser matizado en el sentido de que tal extinción contractual sea previa pero que también nada tenga que ver con el hecho de la subrogación ya que sino dejaríamos sin protección a todos los trabajadores que ven extinguida su relación laboral en base a despido objetivos, o a fines de obra por pérdida de la contrata por parte de la empresa saliente y se eliminaría el efecto subrogatorio establecido por la norma. Por lo tanto si el despido previo nada ha tenido que ver con la posterior adjudicación del servicio a una nueva empresa no operaría el fenómeno subrogatorio, y esto es lo que se aprecia en el caso de autos ya que a la vista del relato fáctico no es imposible vincular causal y temporalmente el despido del actor con una pérdida de una contrata que en el momento en que es despedido ni siquiera ha salido a nueva licitación. Por lo tanto el criterio al que alude el Juez a quo, con apoyo STSJ de Andalucía de 18 de marzo de 2009 nos parece ajustado a derecho en el caso que ahora nos ocupa.

En base a todo lo indicado procede desestimar íntegramente el recurso planteado sin que proceda la imposición de costas solicitada por estar el recurrente dentro de las excepciones previstas en el art. 235.1 LRJS .

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Cristina Pesqueira García, actuando en nombre y representación de D. Jaime contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Vigo , en autos 823/2013, seguidos a instancia de la parte recurrente contra DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L, GALLEGA DE MECANIZAODS S.A.L, FASTER PRINT S.L. y el FOGASA debemos confirmar y confirmamos en su integridad los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.