Sentencia Social Nº 398/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3410/2004 de 19 de Enero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 19 de enero de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 398/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Millán frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 30/01/2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 851/2003 y siendo recurrido TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31-10-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30/01/2004 que contenía el siguiente Fallo: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Millán contra el INSS y TGSS declaro el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación con una base reguladora de 1.677,62 Euros, desestimando el resto de peticiones de su demanda y consecuentemente confirmando la resolución del INSS en todos los otros extremos a excepción de la base reguladora condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por la presente resolución "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El actor Millán con DNI nº NUM000 nació el 06/06/1937 y está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 . Solicitó la prestación por jubilación en fecha 01/07/02. Por resolución del INSS de fecha 11/10/02 se le reconoció el derecho a la pensión de jubilación de acuerdo con las normas del Régimen General de la Seguridad Social con efectos económicos desde el 01/07/02.

2º.- La pensión se le reconoció al amparo del convenio de Seguridad Social hispano-andorrano, sumando los periodos de seguro acreditados en ambos paises. La seguridad social española asumió el pago del 77,87% de la pensión teórica de acuerdo con los datos que constaban en el expediente administrativo:

Dias acreditados en España: 9.105

Dias acreditados en Andorra: 2.587

3º.- Por resolución de 03/02/03 se estimó la reclamación previa a la via jurisdiccional que el interesado interpuso en fecha 11/11/02 fijándose como fecha de efectos económicos de la pensión el 18/06/02 y como dias acreditados en Andorra 2.574 y el nuevo porcentaje a cargo de la Seguridad Social española (prorrata) pasó a ser del 77,96%.

4º.- El actor presentó con fecha 03/02/03 solicitud de revisión de las resoluciones anteriores considerando que la fecha de efectos de su pensión debe fijarse en el 07/06/02, que el porcentaje a cargo de la Seguridad Social española debe ser del 82% por no haberse tenido en cuenta la bonificación por edad cumplida el 01/10/1967 y que la base reguladora de la pensión no es correcta. Asi mismo solicita la revisión de su pensión al amparo del nuevo convenio hispano-andorrano de seguridad social.

5º.- La solicitud de revisión se estimó en parte en el sentido de modificar los importes de la pensión con efectos del 01/01/03, según las disposiciones del nuevo convenio hispano-andorrano.

6º.- La pensión quedó fijada en los términos siguientes:

Normas de aplicación: Ley General de la Seguridad social . Convenio hispano-andorrano.

Regimen: General.

Fecha de hecho causante: 17-06-02.

Periodos de cotización: En España 9105 dias. En Andorra 2574 dias. Total 11.679 dias.

Base reguladora: 1.316,67 Euros.

Porcentaje por años cotizados: 100%

Edad en la fecha del hecho causante: 65 .

Porcentaje aplicable a la base reguladora: 100%

Pensión teórica: 1.316,67 Euros.

Porcentaje a cambio de España (prorrata): 77,96%

Pensión prorrata: 1.026,48 Euros.

Revalorizaciones: 325,49 Euros.

Total pensión: 1.351,97 Euros.

Deducciones

IRPF 21% 283,91 Euros.

Liquido mensual 1.068.06 Euros.

Efectos económicos de la revisión: 1/1/2003

7º.- Según el informe de cotizacion que se encuentra en el expediente administrativo, el actor acredita los periodos de cotizaciones que se relacionan a continuaciòn:

En España: De 01-01-1965 a 31-07-1994= 9105 dias.

En Andorra: De 21-06-95 a 17-06-02= 2574 dias. Total en ambos paises 11.679 dias.

8º.- La parte actora postula como base reguladora la de 1.677,62 Euros y subsidiariamente la de 1.530,61 euros.

9º.- La base reguladora de la pensión debe establecerse en 1.677,62 Euros siendo el periodo computable de julio de 1987 a junio de 2002, de acuerdo con los cálculos que figuran en los folios 12 a 15 inclusive, de los presentes autos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han interpuesto por el I.N.S.S. y por D. Millán sendos recursos de suplicación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social nº. 2 y 22 de los de Barcelona en fecha 30/1/04 y 12/1/04 respectivamente. En el caso de la sentencia dictada por el Juzgado nº. 2 el recurso es presentado por las dos partes citadas mientras que en el de la sentencia dictada por el Juzgado nº. 22 el recurso es presentado únicamente por la entidad gestora citada. Como advertimos en la resolución que con forma de Auto dictamos en fecha 22/9/04, respondiendo a la petición formulada por ambas partes al efecto, procedía acumular los dos expedientes formados con los correspondientes recursos de suplicación a la vista de que existía una indudable identidad de objeto y partes en los procedimientos de referencia de los mismos. La sentencia dictada por el Juzgado nº. 2, estimando parcialmente la demanda presentada por el Sr. Millán , declaraba "el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación con una base reguladora de 1.677,62 ¿ desestimando el resto de peticiones de su demanda....confirmando la resolución del I.N.S.S. en todos los otros extremos a excepción de la base reguladora...". En el recurso contra dicha sentencia formulado por el propio Sr. Millán se alegará la existencia de una infracción del art. 36.1 del R.D. 84/96, de 26 de enero; de los arts. 14.4 y 33.2 del Convenio de Seguridad Social hispano-andorrano en relación con la de la Disposición Transitoria Segunda de la O.M. de 18/1/67. Sostiene al efecto que la sentencia debiera haber condenado al I.N.S.S. a abonar al recurrente una pensión equivalente al 82% de la base reguladora declarada por la sentencia. En el recurso presentado contra esa misma resolución por el I.N.S.S. se alega, por su parte, la infracción del ar. 24 del Convenio de Seguridad Social citado de 19/11/02 interesando la revocación de la sentencia en relación a la declaración de base reguladora que realiza. Por su parte, en la sentencia dictada por el Juzgado nº. 22 se estimaba también en parte la demanda presentada por el Sr. Millán declarando al efecto la base reguladora y porcentaje aplicables postulados por el demandante y que correspondía abonar al I.N.S.S.; mientras que se desestimaba la petición formulada en la demanda relativa a la fecha de efectos. En el recurso formulado por el I.N.S.S. contra dicha resolución se alega la infracción del art. 33 del Convenio hispano-andorrano de 14/4/78 en relación precisa al cálculo de la base reguladora y del art. 14 del mismo convenio en relación al porcentaje de base reguladora por el que se condena al I.N.S.S..

SEGUNDO.- Se interesa en todos los recursos presentados, al amparo en todos los casos del art. 191.b. de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de la relación de hechos probados de las sentencias impugnadas. En relación a la sentencia del Juzgado nº. 2 pretende el recurrente, Sr. Millán , la incorporación de un apartado en el que se declare que "el actor cotizó en la Seguridad Social española para los siguientes períodos, además de los que se desprenden del documento obrante al folio (117 y 123), 1/1/65 a 1/5/66 y 11/6/66 a 17/6/67. Dada la fecha cumplida por el actor a fecha 1/1/67 y por aplicación de la Disposición Transitoria Segunda nº. 3 de la O.M. de 18/1/67, la bonificación por edad asciende a 6 años y 64 días resultando una carencia en España de 11.359 días". La pretensión no puede ser estimada. Una doble consideración puede ser realizada al efecto de justificar dicha decisión. Por un lado, y aunque no se expresa con precisión en la relación de hechos de la sentencia dictada por el Juzgado nº. 22 también de referencia, es un dato tenido en cuenta y declarado como probado en los fundamentos jurídicos de esta última resolución citada. Sirve, de hecho, para estimar la pretensión del demandante y declarar como aplicable el porcentaje que se postula al efecto en el correspondiente escrito de demanda. Por otro lado no puede dejar de observarse que la redacción propuesta realizada por este recurrente incorpora declaraciones que, como las relativas a la propia norma aplicable o a la carencia que acreditaría el recurrente, no pueden en absoluto ser tenidas como estrictas circunstancias de hecho debiendo tenerse en todo caso como inadecuada su posible incorporación la correspondiente relación de hechos acreditados de la sentencia.

TERCERO.- El I.N.S.S. también postula en su recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado nº. 2 la rectificación de su relación de hechos y al efecto de rectificar, primero, el contenido de tres de sus apartados y de incorporar, después, un nuevo apartado a la misma que debería aparecer con el ordinal décimo; los apartados cuya rectificación se pretende figuran, y según el orden que utiliza la propia recurrente, con los ordinales octavo, noveno y quinto. En el apartado octavo se indica que "la parte actora postula como base reguladora la de 1.677,62 ¿ y subsidiariamente la de 1.530,61 ¿". Pretende la recurrente que en su lugar se declare en el mismo que "la parte actora postula como base reguladora la de 1.677,62 ¿ y subsidiariamente la de 1.530,61 ¿. La base reguladora de 1.677,62 ¿ es la que resulta de computar las bases medias de cotización para el grupo I vigentes en España durante el período 6/95 a 6/02. La base reguladora de 1.530,61 ¿ resulta de computar las bases de cotización acreditadas por el actor en Andorra durante el período 6/95 a 6/02. El I.N.S.S. propone como bases alternativas la de 1.677,38 ¿ y para el supuesto de estimarse la pretensión subsidiaria la de 1.532,53 ¿". La propuesta no puede ser estimada y es que la misma remite antes a lo que se perfila como antecedentes del propio procedimiento en cuanto sirven para fijar las posiciones de las partes en relación a una de las cuestiones debatidas en el mismo que a determinar y fijar estrictas circunstancias de hecho que hayan de ser contempladas para su resolución. Obsérvese que la recurrente no alega a estos efectos, y siquiera, la existencia de error alguno en la valoración de la prueba y en el que hubiera incurrido el Magistrado de instancia. Procederá, en consecuencia, desestimar esta primera petición de rectificación de la relación de hechos probados de la sentencia de referencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 formulada por la entidad recurrente.

CUARTO.- La siguiente rectificación de la relación de hechos de la sentencia citada formulada por al entidad gestora recurrente afecta, como se ha dicho, al apartado noveno de dicha relación. En él se declara que "la base reguladora de la pensión debe establecerse en 1.677,62 ¿ siendo el período computable de julio de 1987 a junio de 2002 de acuerdo con los cálculos en los folios 12 a 15 inclusive de los presentes autos". Alega la recurrente que predetermina el "fallo" y remite a una cuestión jurídica discutida por las partes en el procedimiento. No puede sino darse la razón a la recurrente en dicha alegación en cuanto esta declaración no recoge circunstancia de hecho alguna realizando antes una operación de aplicación de normas jurídicas, las que remiten a la determinación de dicha base, que obviamente, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 97 de la L.P.L., no puede tener acogida en dicha relación. La declaración debe, en consecuencia, tenerse simplemente por no realizada.

QUINTO.- Las dos últimas propuestas de rectificación de la relación de hechos probados, la que pretende la modificación del apartado quinto y la que remite a la incorporación de un nuevo apartado en la misma relación, se refieren a declaraciones con un contenido que a los efectos que ahora interesan puede tenerse como de similar carácter. Remiten a antecedentes del procedimiento en cuanto pretenden fijar con corrección los pasos del procedimiento administrativo seguido para dilucidar las pretensiones del trabajador interesado. En este momento no podemos sino tener por irrelevantes a dichas circunstancias en cuanto que no podrían determinar por sí mismas modificación alguna del sentido del "fallo" o dispositivo de la sentencia impugnada. Irrelevancia de las circunstancias en cuestión que autoriza, de acuerdo con una sólida y reiterada doctrina jurisprudencial al efecto, desestimar las correspondientes pretensiones.

SEXTO.- Finalmente, y en este mismo apartado dedicado a la revisión de las respectivas relaciones de hechos probados de las sentencias impugnadas con los recursos enjuiciados, la entidad gestora que impugna la sentencia dictada por el Juzgado nº. 22 pretende también la rectificación de la relación de hechos de la misma solicitando la incorporación de un nuevo apartado en el que se declare que "la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida por la Entidad Gestora asciende a 1.321,85 ¿ mensuales por el período 6/87 a 5/02. La base propuesta por el actor por este mismo período asciende a 1.677,62 ¿". La petición tiene un perfil similar a la primera de las formuladas en relación a la sentencia del Juzgado nº. 2 que, y por las razones que anteriormente se dieron, fue desestimada. Los mismos motivos han de servir para rechazar la pertinencia y procedencia de esta última rectificación propuesta.

SEPTIMO.- Se interesa en todos los recursos presentados finalmente, haciéndolo al amparo del art. 191.c. de la Ley de Procedimiento Laboral, la revocación de las sentencias recurridas por considerar que las mismas incurren en la infracción de diversos preceptos legales. Los motivos de recurso formulados al efecto ya han sido citados en el primer apartado de la relación de fundamentos jurídicos de esta sentencia. Dos, puede decirse, son las cuestiones planteadas por los distintos recursos. La primera, resuelta por ambas sentencias en la misma manera, remite a la determinación de la base reguladora aplicable a la prestación reconocida. La segunda, resuelta ésta en sentido contrario por las dos sentencias recurridas, remite a la determinación del porcentaje de la pensión que corresponde asumir a la Seguridad Social española. La primera de tales cuestiones es resuelta por ambas sentencias, con idéntico criterio, remitiendo ambas además a la misma decisión de esta Sala sobre la cuestión y que se expresó con precisión en la sentencia citada por ambas sentencias de 9/1/01 (R.S. 166/01). Se alegaba también, y como sucede en el recurso presentado por el I.N.S.S. contra la sentencia dictada por el Juzgado nº. 22, la infracción del artículo 33 del Convenio Hispano Andorrano de Seguridad Social de 14/4/78 que recordemos establece que para determinar las bases reguladoras de la prestación cada organismo competente aplicará su legislación propia; estableciéndose en el apartado 2 del mismo que "cuando todo o parte del período de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en Andorra, el organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España, durante dicho período o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada, o sobre las bases de cotización que, en su caso, hubiera escogido el trabajador". En dicha sentencia indicábamos al efecto que si bien tal precepto refiere efectivamente que se habrán de aplicar las bases de cotización vigentes en España "de su tenor literal no se desprende, como pretende el INSS, que las aplicables hayan de ser precisamente las mínimas". La consecuencia de aplicar dicho criterio no podía ser otra que la reflejada en las dos resoluciones impugnadas al determinar la base reguladora aplicable considerando para el período discutido las bases de cotización vigentes en España para los trabajadores de la misma categoría profesional. Es cierto, sin embargo, que la infracción alegada por el I.N.S.S. en relación a esta misma cuestión y respecto de la sentencia dictada por el Juzgado nº. 2 es la del art. 24 del Convenio Hispano-Andorrano de 9/11/01. Lo cierto es que una y otra infracción no puede producirse al mismo tiempo. Como señala al efecto la sentencia dictada por el Juzgado nº. 2 la determinación de la prestación, y por ello de la base reguladora correspondiente, tuvo que ser realizada a la fecha de su reconocimiento, y sin perjuicio de su, en su caso, posterior revisión, de conformidad con las normas del Convenio vigente en esa fecha que no era otro que el 14/4/78. De acuerdo con las normas del mismo, y atendiendo el criterio jurisdiccional desarrollado en su aplicación, no se podía establecer otra base reguladora distinta que la reconocida por ambas sentencias respecto de las que no podemos así sino descartar cualesquiera de las infracciones legales alegadas por la entidad recurrente.

OCTAVO.- La segunda cuestión planteada en estas actuaciones remite, como hemos indicado anteriormente, a la determinación del porcentaje de la prestación que debe asumir la Seguridad Social española. En este aspecto las dos sentencias revisadas mantienen criterios diversos y opuestos. La sentencia dictada por el Juzgado nº. 2 rechaza la pretensión del trabajador refiriendo al efecto que "en el Convenio de Seguridad Social hispano-andorrano no existe ninguna disposición que considere la bonificación por edad cumplida el 1/1/67 como período de seguro" que dicha bonificación "viene establecida por la legislación española exclusivamente para calcular el porcentaje por años cotizados que se aplica a la base reguladora de la pensión de jubilación....". No se estaría, concluirá, "ante un período de seguro (ni de cotización efectiva ni asimilada) que se deba tener en cuenta para prorratear la referida pensión teórica". Por el contrario la sentencia dictada por el Juzgado nº. 22 acepta la pretensión del trabajador a tal efecto indicando que "no le han sido contempladas por el I.N.S.S. alegando que ya sobrepasa el 100% de cotización"; lo que, se dirá en la sentencia, no puede aceptarse "pues solo lo sería si ese 100% (35 años) se hubiesen cotizado integramente en España y, si no es así, tiene todavía capacidad para beneficiarse de esa cotización por edad o ficticia...". El motivo debe ser estimado. La carrera de seguro del trabajador interesado cubre, en razón a los años cotizados por el mismo, el 100% de la base reguladora reconocida como aplicable. No cabe, en consecuencia y por razones de simple aritmética, incorporar nuevas cotizaciones a dicha carrera que se correspondan con unas u otras bonificaciones. Procederá, en consecuencia a estas consideraciones, estimar el recurso presentado por el I.N.S.S. contra la sentencia dictada por el Juzgado nº. 22 de los de Barcelona y desestimar la presentada por el trabajador, Sr. Millán , contra la sentencia dictada por el Juzgado nº. 2 de los de Barcelona declarando al efecto que el porcentaje que debe asumir la Seguridad Social española es el determinado en la sentencia últimamente citada del 77,96%.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO como estimamos el recurso de suplicación formulado por el I.N.S.S. contra la sentencia del Juzgado de lo social nº 22 de los de Barcelona, de fecha 12 de enero de 2004, dictada en mérito de los autos nº 106/03, seguidos a instancia de D. Millán contra el I.N.S.S., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución para absolver al I.N.S.S. de la petición contenida en la demanda y dirigida a modificar el porcentaje a cargo de la Seguridad Social española dejando el resto de la resolución invariada; y debemos desestimar y desestimamos el resto de recursos presentados tanto frente a la sentencia ya citada como el formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado nº. 2 de los de Barcelona en fecha 30/1/04 en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº. 851/03.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.