Sentencia Social Nº 398/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1879/2008 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001879/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00398/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1879/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 564/07 Y 471/07

RECURRENTE/S: Dª Elena / OMNILIFE ESPAÑA S.A.

RECURRIDO/S: ONNILIFE ESPAÑA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a dos de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 398

En el recurso de suplicación nº 1879/08 interpuesto por el Letrado DON JOSE MARIA GARRIDO DE LA PARRA en

nombre y representación de Dª Elena y por el Letrado Dª Mª TERESA VELASCO PASCUAL en

nombre y representación de OMNILIFE ESPAÑA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de

MADRID, de fecha 28 de septiembre de 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 564/07 Y 471/07 del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Elena / OMNILIFE ESPAÑA S.A., contra, ONNILIFE ESPAÑA S.A., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 de septiembre de 2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda por despido promovida por Dª Elena , frente a la empresa OMNILIFE ESPAÑA S.A., y una vez reconocida por la empresa la improcedencia del despido de fecha 18.05.07, condeno a la demandada a optar, en el plazo de cinco días, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o bien a abonar a la demandante un indemnización por importe de 7.906,72 euros y al abono de los salarios de tramitación devengados a partir de la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 132,33 euros diarios, haciendo saber a las partes que la empresa podrá descontar el pago correspondiente a las indemnizaciones que fueron consignadas y entregadas por este Juzgado a la actora por importe de 10.975 ,21 euros; habiendo sido puesto a disposición y entregado al resto (7.979 ,21 euros) en concepto de pago del salario del mes de mayo y liquidación a la fecha del despido, que no resultan susceptibles de compensación.

En el caso de que la demandada no efectúe opción expresa en los términos antedichos, se entenderá que opta por la readmisión."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante, Dª Elena , comenzó a prestar servicios para la empresa OMINILIFE ESPAÑA, SA, el 23.1.2006, con la categoría profesional de Jefa de operaciones y percibiendo un salario bruto anual de 25.000,00 euros, mediante un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, al folio 58 de autos, que se da por reproducido, de tres meses de duración, hasta el 22-4-2006, teniendo por causa la acumulación de tareas.

SEGUNDO.- En fecha 23-4-2006 se suscribió entre las partes un contrato de trabajo de Alta Dirección, con vigencia desde ese mismo día y por promoción interna dentro de la empresa. E1 salario pactado ascendía a 48.300,00 euros brutos anuales. Dicho contrato obra a los folios 59 al 64 de autos y se da por reproducido. El objeto del mismo en su Estipulación Segunda fue: "la realización por parte de Dña Elena en la empresa contratante de funciones gerenciales y ejecutivas, asumiendo los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, relativos a los objetivos generales de aquélla, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones directas que reciba de la dirección general o del órgano de administración de la empresa. En este marco de cometidos, asumirá las funciones que se le asignen mediante un poder notarial de factor mercantil".

TERCERO.- OMNILIFE ESPAÑA, SA., fue constituída por D. Diego y D. Pedro Enrique , siendo ambos socios y administradores solidarios residentes en México.

CUARTO.- Los citados socios y administradores solidarios otorgaron poderes para la representación de la sociedad en España al abogado D. Arturo y a la trabajadora responsable del Departamento de Contabilidad Dª Silvia (folios 15 al 22 de autos).

QUINTO.- En fecha 15-3-2007 D. Diego confirió, mediante escritura pública otorgada en México, poderes generales a favor de Dª Silvia y Dª Elena con el alcance que figura en el documento obrante a los folios 71 al 81 y 278 al 291 de autos, que se da por reproducido.

SEXTO.- La demandante realizó en OMNILIFE ESPAÑA, SA tareas de Gerente consistentes en dirección de la actividad de la empresa salvo la firma de contratos, disposición de fondos bancarios y presentación de impuestos y gestión de transmisiones de datos con la Seguridad Social, para lo que sólo estaban autorizados los dos apoderados mencionados en el hecho 4°.

SÉPTIMO.- En el mes de febrero de 2007 la empresa fue inspeccionada por las Consejerías de Sanidad y de Consumo y Comercio de la Comunidad de Madrid, a cuyo fin la actora recabó de forma constante instrucciones de D. Arturo sobre la forma de proceder y documentación que debía facilitar.

OCTAVO.- A la demandante se le comunicó verbalmente en el mes de mayo de 2007 que iba a ser despedida por el mal ambiente generado en la empresa con su actitud despótica que había provocado la baja voluntaria de dos trabajadores y el malestar del resto de personal, que corroboró la trabajadora Dª Marta .

NOVENO.- Mediante burofax de fecha 18-5-2007 fue despedida por la empresa, firmando la carta de despido la apoderada Dª Silvia , que obra en autos al folio 65 y 274 al 277 de autos y se da por reproducida.

DÉCIMO.- La misma apoderada presentó escrito en los Juzgados de lo Social de Madrid en fecha 22-5-2007 (folio 12 de autos), reconociendo la improcedencia del despido y consignando a favor de la demandante la suma de 18.954,92 euros, que corresponden al siguiente desglose:

- 1.017,01 euros se corresponden a la indemnización por los servicios prestados desde el día 23 de abril de 2006 hasta el 18 de mayo de 2007; en relación laboral de carácter especial de alta dirección.

- 9.177 euros en concepto de falta de preaviso (12.075 euros menos el 24% de IRPF).

- 781,20 euros, que se corresponden a la indemnización por los servicios prestados desde el día 23 de enero de 2006 hasta el 22 de abril de 2006, en relación laboral común u ordinaria.

- 7.979,71 euros en concepto de salarios pendientes del mes de mayo del corriente y liquidación de saldo y finiquito.

UNDÉCIMO.- Dicha suma fue entregada a la trabajadora en fecha 4-7-2007 (folio 36 de autos).

DUODÉCIMO.- Presentó la papeleta de conciliación el 1-6-2007, intentando las partes el acto de conciliación ante el SMAC el 18-6-2007 sin avenencia (folio 8 de autos)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Madrid se recurre en suplicación por ambas partes litigantes, siendo procedente examinar y resolver en primer término el formulado por la trabajadora, quien, por el adecuado cauce procesal del art. 191, c) de la LPL , plantea un solo motivo, en el que alega infracción por dicha sentencia de los arts. 3.1.c), 4.2 h) y 9.1 del ET , en relación con los arts. 6.4, 1089 y 1091 del Código Civil , así como de la doctrina y jurisprudencia aplicable. Lo que se reprocha a la resolución de instancia, bajo el presupuesto de que el contrato de trabajo de alta dirección suscrito entre el demandante y la empresa demandada no es nulo y sólo fraudulento en una parte, es la compensación de la cantidad correspondiente al preaviso omitido, que se pactó en el contrato, con la indemnización derivada del despido improcedente reconocido por dicha demandada, cuantificada en razón del carácter común y no especial de la relación laboral, con aplicación por tanto de la regla establecida en el art. 56.1 del ET .

No se comparte por la Sala los argumentos vertidos en el motivo, debiendo de ratificarse en su integridad el criterio judicial de instancia, que a la vista del material probatorio obrante en el proceso entiende, con acertada solución, que pese a que la empresa y la actora demandada firmaron un contrato de alta dirección para que ésta desempeñara todas aquellas funciones propias del cargo, tales funciones nunca llegaron a desempeñarse en la práctica a tenor de lo que el factum- incuestionado-relata: la empresa otorgó los poderes de realización de las facultades consustanciales con el alto cargo a otras personas, sin que conste que la demandante hubiera ejercido en realidad el objeto previsto en el contrato de trabajo, pues del relato de los antecedentes probatorios se desprende según la sentencia que la actora carecía de este tipo de poderes prácticamente hasta el fin de la relación laboral, realizando las funciones de gerencia consultando con el representante de la empresa, actuando de manera subordinada, sin autonomía y con sometimiento a las instrucciones generales y específicas emanadas de los órganos de gobierno de la sociedad, careciendo de poderes notariales y de firma autorizada, sin facultad para contratar y despedir al personal de la empresa, concluyéndose en que, propiamente, la actora era un mando intermedio no incluible en el ámbito del concepto de alta dirección ex art. 1.1 del R.D.1382/1985, de 1 de agosto , lo que, en definitiva, determina la aplicación de la normativa laboral común y no la específica del personal de alta dirección.

Siendo así, la nulidad del contrato suscrito el 23-4-2006 causada por el desajuste entre lo pactado por escrito y la verdadera índole de las funciones que, pese al mismo, la actora desempeñaba dentro e la esfera de un vínculo laboral ordinario, determina que a todos los efectos ninguna consecuencia pueda exigirse cuando finaliza la relación laboral conectada con el régimen legal del contrato de alta dirección, y por ello si esta relación se extingue por despido improcedente, sólo y exclusivamente podrán ser aplicadas las reglas establecidas en el art. 56 del ET propias de la relación laboral ordinaria, en consonancia con las características inherentes a este tipo de vínculo, ajeno al que disciplina el R.D. 1382/1985 , ninguna de cuyas previsiones es aplicable a la demandante, quien nunca, según relata la sentencia recurrida, ha ejercido labores de alta dirección.

Por ello, si la nulidad del contrato se refiere a todas sus claúsulas desde el momento en que la trabajadora no desempeñó función alguna de alto cargo -dándose propiamente una ininterrumpida prestación de servicios del mismo régimen legal desde que comenzó a trabajar para la empresa demandada el 23-1-2006 mediante contrato de trabajo eventual- no cabe hacer abstracción de tal premisa mediante la pretensión de que se aplique una regla propia y exclusiva del contrato de alta dirección, cual es la del preaviso establecido en el art. 11.1 del R.D. 1382/1985 para el caso de extinción del contrato por voluntad del empresario (en el presente caso la indemnización devengada cuando no se da el preaviso). Por lógica evidencia, no cabe hacer compatible la inadmisión del régimen jurídico de un tipo de relación laboral en lo que afecta a los aspectos que perjudican al interesado y aceptar sin embargo aquellos que le benefician, de modo que si la relación laboral de la ahora recurrente ha sido ab initio de carácter laboral común con independencia de lo pactado en el contrato de alta dirección, cuyas claúsulas esenciales nunca se cumplieron porque en la práctica no le fueron encomendadas las facultades y poderes que son propios de esta clase de contrato, los efectos legales en el caso de que el vínculo se resuelva por despido, habrán de ser aquellos que la norma prevé para la relación laboral común, pues aceptar cosa distinta implicaría admitir la técnica del espigueo consistente en aplicar lo que de las normas resulte favorable y desechar o que perjudique, como ya se ha dicho.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de la empresa demandada, se formula al amparo del art. 191, c) de la LPL , en un solo motivo, en el que la norma sustantiva denunciada es el art. 56.2 del ET . Se entiende por la recurrente que en el pronunciamiento de la sentencia de instancia no deben de incluirse los salarios de tramitación, al cumplirse con lo preceptuado para el caso de que reconociéndose la improcedencia del despido por el empleador, se efectúe el depósito judicial que en el apartado 2 de dicha norma dicha norma se establece, al haberse ingresado en el Juzgado de lo Social en favor de la actora la cantidad comprensiva de la indemnización por despido improcedente que corresponde al período de relación laboral especial, indemnización por falta de preaviso, indemnización por despido derivada de la relación laboral ordinaria y liquidación de haberes.

No se da a juicio de la Sala el presupuesto del error excusable que libera a la empresa del pago de los salarios de tramitación cuando se deposita en el Juzgado una cantidad inferior a la legalmente procedente en concepto de indemnización. Nos hallamos ante supuesto en que la trabajadora demandante ha desempeñado de forma permanente su actividad laboral para la empresa sin ostentar de hecho facultad alguna de alta dirección, limitándose, como señala la sentencia de instancia, a desempeñar un trabajo que es más propio del encomendado a un mando intermedio que el de la persona que reúne las competencias asignadas para representar y dirigir a la sociedad mercantil de acuerdo con las atribuciones contenidas en los poderes facultades directivas conferidos ad hoc, y así se deduce sin duda alguna y claramente del relato fáctico de instancia. Si el contrato es nulo por fraudulento-en la medida en que la relación laboral se configura bajo un régimen jurídico especial que se diferencia sustancialmente del contrato ordinario-apartándose la empresa del contenido de las claúsulas pactadas al dejarlas vacías de contenido, dado qua la actora nunca llegó a ejercer labores de alto cargo, ninguna circunstancia concurre como elemento justificativo del error en la cuantía de la indemnización depositada para eludir el abono de los salarios de trámite, pues la excusabilidad del error que sólo comporta el pago de la diferencia habida entre el importe de la cantidad que se debía de ingresar y la depositada es patente y admisible si, por ejemplo, se verifica en la litis una discrepancia razonable o una dificultad jurídica sobre el cálculo de la indemnización (STS de 7-2-2006- rec.3850/2004 ), pero en el caso enjuiciado, cuyo punto nuclear o básico radica en la ineficacia absoluta del contrato de alta dirección ya desde la misma fecha de su firma, presupuesto inicial que conlleva la consideración del vínculo que medió entre las partes como común u ordinario, el reconocimiento por la empresa del despido improcedente de la actora lleva anudadas ex lege todas las consecuencias derivadas de tal reconocimiento, una de las cuales es la obligación de abonar los salarios de tramitación (art. 56.1 del ET ) si no es ajustado a derecho el depósito de la indemnización compensatoria del despido.

TERCERO.- En atención a las anteriores consideraciones, se desestima el recurso, con los efectos que ello produce en relación con el destino de la consignación y el depósito (art. 202. 1 y 4 de la LPL ), así como de las costas (art. 233.1 de la LPL )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la parte actora y por la demandada contra sentencia dictada el 28-9-2007 por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Madrid , autos 564 y 471, que confirmamos en su integridad. Se acuerda la pérdida de la consignación y el depósito. La empresa OMNILIFE ESPAÑA, S.A. abonará al letrado que impugnó el recurso 350 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001879/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.