Sentencia Social Nº 398/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2014 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 11/14

RECURSO SUPLICACION - 000011/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 398/14

En el RECURSO SUPLICACION - 000011/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 octubre 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE VALENCIA , en los autos 001436/2012, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Marcos , representado por el letrado Salvador Marco, contra PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD SA, representado por el Gdo.Soc.Pedro José Aparicio, PUNTO Y CONTROL SAU, representado por el letrado Juan Manuel Fernandez, GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda de despido de D. Marcos , formulada frente a las empresas Prosegur Compañía de Seguridad, S. A.; Punto y Control, S. A. U. y Garda Servicios de Seguridad, S. A. y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del citado actor de fecha 19 de noviembre de 2012, condenando a la empresa demandada Prosegur Compañía de Seguridad, S. A. a la inmediata readmisión del actor, pudiendo sustituir la empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S. A., dicha readmisión por el abono de una indemnización a D. Marcos de 22.776,91 euros (363,5 días), optando de forma expresa en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, ante la Secretaria de este Juzgado, y entendiéndose si no lo hiciera que readmite al actor, con abono, solo en caso de readmisión, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de la efectiva readmisión, a razón de 62,66 euros por día y absolviendo a las empresas Punto y Control, S. A. U. y Garda Servicios de Seguridad, S. A. de las pretensiones deducidas en su contra, así como al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria que le pudiera corresponder al Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. El actor D. Marcos , con D. N. I. nº NUM000 , trabajaba para la empresa demandada Prosegur Compañía de Seguridad, S. A., con la antigüedad de 12 de mayo de 2004, categoría profesional de vigilante de seguridad y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.879,80 euros. (Folios 1 a 10 del actor y documento 1 de Prosegur).SEGUNDO. Las empresas demandadas se dedican a la actividad de seguridad privada, siéndoles de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada, publicado en el B. O. E. de 16 de febrero de 2011 y el vigente publicado en el B. O. E de 25 de abril de 2013. TERCERO. El actor presta sus servicios en Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (FGV), habiendo prestado servicios en abril de 2012 en la línea 3 del metro; en mayo de 2012 en el servicio de garitas el 20% y de líneas el resto de la jornada y desde junio de servicio siempre en garitas. El actor manifestó el mes de mayo lo hizo todo en garitas por sustitución de un compañero con el que hizo un cambio de servicio, D. Luis María . (Folios 12 a 22 de la parte actora y documento 10 de Prosegur y confesión).CUARTO. Por carta de fecha 20 de noviembre de 2012 la empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S. A., procedió a notificar al actor la concesión de los servicios de seguridad de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana por lotes a las empresas a las empresas Punto y Control, S. A. U. el lote 1 (Garitas) y a la empresa Garda Servicios de Seguridad, S. A., los lotes dos y tres, correspondiendo al lote 2 la línea tres del metro en la que había trabajado el actor, y que por tal motivo debía de pasar subrogado a las nuevas adjudicatarias, con efectos a partir del día 19 de noviembre de 2012, tal y como ya le había indicado en una comunicación anterior de fecha 12 de noviembre de 2012. Dicha carta por ir unida a la demanda se da por íntegramente reproducida. (Folio 3 de los autos).QUINTO. La empresa Prosegur, notificó a la empresa Punto y Control los trabajadores a subrogar por carta de fecha 13 de noviembre de 2012, en la que no figuraba el actor y por carta de fecha 20 de noviembre de 2012, notificada al día siguiente, procedió a ampliar la subrogación a otros tres trabajadores entre los que se incluía al demandante. Y por carta de fecha 21 de noviembre de 2012, la empresa Punto y Control procedió a notificar a la empresa Prosegur que no procedía la subrogación de los tres trabajadores indicados, entre otros motivos por incumplimiento de los plazos del artículo 14 del convenio colectivo de aplicación al haberse iniciado el servicio por las nuevas contratistas el día 19 de noviembre de 2012 a las 00,00 horas. (Documentos 2 a 4 de Prosegur y 1 a 6 de Punto y Control).SEXTO. La empresa Prosegur, notificó a la empresa Garda, los trabajadores a subrogar por carta de fecha 13 de noviembre de 2012, entre los que se incluía al actor. Por sendas cartas de fecha 16 de noviembre de 2012, la empresa Garda notificó a la empresa Prosegur que no le había remitido los TC1 del personal que debía subrogar y que no admitía la subrogación de varios trabajadores entre los que se incluía al actor. Por carta de fecha 20 de noviembre de 2012 la empresa Prosegur procedió a notificar a la empresa Garda, un escrito ampliatorio del anterior del día 13 de noviembre de 2012, indicando los servicios prestados por el demandante desde el mes de abril de 2012, que incluía los servicios de la línea 3 durante todo el mes de abril de 2012 y los servicios prestados en mayo de 2012, el 80% de la jornada en la línea tres del metro y el 20% restante en garitas. Y por otro escrito de la misma fecha la empresa Prosegur procedía a adjuntar los TC1 solicitados por la empresa Garda. (Documentos 5 a 9 de Prosegur y 29 a 42 de Garda).SÉPTIMO. Por sentencia del Juzgado Social nº Dieciséis de los de Valencia de fecha 17 de mayo de 2013 , autos 1.354/12, se condenó a la empresa Garda Servicios de Seguridad, S. A. por despido improcedente, respecto del trabajador Artemio y por sentencia del Juzgado Social nº Once de los de Valencia, autos 1.452/12, de fecha 14 de mayo de 2013, se condenó a la empresa Garda Servicios de Seguridad, S. A., por despido improcedente, respecto del trabajador D. Eduardo . En ambos casos se considera que los trabajadores prestaban servicios de forma regular en líneas o servicios como el se apertura y cierre de estaciones que ya no se presta y lo hace el personal de líneas o bien, en el caso de D. Eduardo , se considera que la prestación de servicios en los 7 meses anteriores en garitas es excepcional y por sustituciones por vacaciones, siendo un trabajador adscrito a líneas.OCTAVO. Con carácter subsidiario por la empresa Garda se considera que la subrogación sólo debería de ser parcial y que le correspondería subrogar al actor en función de los servicios prestados para líneas y para garitas, sólo por un 17,14% de la jornada, correspondiendo el 82,86% restante a la empresa Punto y Control, la cual estimó correcto el calculo efectuado por la empresa Garda. (Hecho conforme).NOVENO. El actor no es representante unitario ni sindical de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año. DÉCIMO. Con fecha 03 de diciembre de 2012 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, quedando señalado el acto conciliatorio para el día 07 de febrero de 2013, intento conciliatorio que se tiene por celebrado, no constando la certificación del mismo. El día 04 de diciembre de 2012 se presentó la demanda ante el Registro Único de Entrada del Decanato de los Juzgados de lo Social de Valencia, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 05 de diciembre de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD SA., habiendo sido impugnado por la parte demandante y por el codemandado Punto y Control. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia, que estimó la demanda presentada en materia de despido, se formula recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa condenada Prosegur Compañía de Seguridad S.A.- en lo sucesivo Prosegur-, planteándose al efecto un único motivo de recurso en el que -amparándose en lo previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se denuncia por la citada empresa la infracción del art. 14, del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad , especialmente del art. 14 C relativo a las obligaciones de información. Se argumenta en el motivo que Prosegur notificó tanto a Punto y Control como a Garda la subrogación de personal adscrito a FGV en fecha 13 de noviembre de 2013, es decir, con más de tres días de antelación al inicio del servicio por las nuevas adjudicatarias, si bien dado el supuesto atípico de subrogación en el que nos encontramos, puesto que el actor venía prestando servicios tanto en Garitas (Lote 1) como en Líneas (Lote 2), siendo que dichos lotes fueron adjudicados a empresas distintas, inicialmente se incluyó al actor en el listado de personal a subrogar por la empresa Garda. Cuando esta parte rechazó la subrogación, se le envió escrito aclaratorio respecto de la situación atípica del trabajador y escrito a Punto y Control para ampliar la subrogación respecto de ésta. Insiste la recurrente en que se dan los requisitos esenciales para que la subrogación opere: cese en la prestación de servicios por Prosegur y entrada de dos nuevas adjudicatarias, así como adscripción de al menos siete meses de los trabajadores en el citado centro de trabajo. Lo único que sería imputable a Prosegur sería un simple retraso en la aportación de documentación (no falsedad ni inexactitud), porque la subrogación como tal estaba comunicada en tiempo y forma a ambas adjudicatarias. Finaliza diciendo que todos los actos de Prosegur han sido a favor de la subrogación, debiéndose declarar la responsabilidad de Punto y Control en el cese del actor o de ambas codemandadas en función del reparto de jornada.

SEGUNDO.- El art. 14 del Convenio colectivo de las Empresas de Seguridad recoge que, dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo..., en base a la siguiente Normativa:

Servicios de vigilancia .....: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Se señala que la Empresa adjudicataria del servicio deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

A su vez en el indicado precepto se establecen las obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria del servicio de seguridad, debiendo la primera notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia. E igualmente poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona y en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación; naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional; fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere; fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social y cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

TERCERO.-.Expuesto lo anterior, una adecuada respuesta al debate litigioso planteado exige partir del relato histórico, no combatido, que contiene la sentencia de instancia y al que esta Sala se halla vinculado. Del mismo resulta que: A).-El actor venía prestando servicios como vigilante de seguridad de la empresa PROSEGUR (con antigüedad de 12-5-2004) en el centro de trabajo de Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (FGV) teniendo la referida empresa encomendada la adjudicación del indicado servicio de seguridad y constando que con efectos 19/11/2012 se produjo una nueva adjudicación del referido servicio de seguridad en el seno de la empresa FGV pasando a realizarse una licitación del servicio por tres lotes asumiendo el mismo dos empresas: Punto y Control SAU que se hizo cargo del lote 1 correspondiente a garitas, y la mercantil Garda Servicios de Seguridad que asumió los lotes 2 y 3 que se correspondían con el servicio de las Líneas de Metrovalencia. B).- El actor había prestado servicios en abril de 2012 en la línea 3 del metro; en mayo de 2012 en el servicio de garitas el 20% y de líneas el resto de la jornada y desde junio de servicio siempre en garitas. C).- Por carta de fecha 20 de noviembre de 2012 la empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S. A., procedió a notificar al actor la concesión de los servicios de seguridad de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana por lotes a las empresas a las empresas Punto y Control, S. A. U. el lote 1 (Garitas) y a la empresa Garda Servicios de Seguridad, S. A., los lotes dos y tres, correspondiendo al lote 2 la línea tres del metro en la que había trabajado el actor, y que por tal motivo debía de pasar subrogado a las nuevas adjudicatarias, con efectos a partir del día 19 de noviembre de 2012, tal y como ya le había indicado en una comunicación anterior de fecha 12 de noviembre de 2012. D).- La empresa Prosegur, notificó a la empresa Punto y Control los trabajadores a subrogar por carta de fecha 13 de noviembre de 2012, en la que no figuraba el actor y por carta de fecha 20 de noviembre de 2012, notificada al día siguiente, procedió a ampliar la subrogación a otros tres trabajadores entre los que se incluía al demandante. E).- La empresa Prosegur, notificó a la empresa Garda, los trabajadores a subrogar por carta de fecha 13 de noviembre de 2012, entre los que se incluía al actor. Por sendas cartas de fecha 16 de noviembre de 2012, la empresa Garda notificó a la empresa Prosegur que no le había remitido los TC1 del personal que debía subrogar y que no admitía la subrogación de varios trabajadores entre los que se incluía al actor. Por carta de fecha 20 de noviembre de 2012 la empresa Prosegur procedió a notificar a la empresa Garda, un escrito ampliatorio del anterior del día 13 de noviembre de 2012, indicando los servicios prestados por el demandante desde el mes de abril de 2012, que incluía los servicios de la línea 3 durante todo el mes de abril de 2012 y los servicios prestados en mayo de 2012, el 80% de la jornada en la línea tres del metro y el 20% restante en garitas. Y por otro escrito de la misma fecha la empresa Prosegur procedía a adjuntar los TC1 solicitados por la empresa Garda.

Lo anteriormente expuesto evidencia que Prosegur no cumplió con la obligación de información que exige el Convenio colectivo. Es cierto que el día 13 de noviembre Prosegur notificó a la empresa Punto y Control los trabajadores a subrogar, pero en esa notificación no se incluía al actor. Nada se dijo de él, ni su nombre ni la documentación pertinente sobre el mismo, hasta la carta de fecha 20 de noviembre de 2012, notificada al día siguiente, mediante la cual se procedió a ampliar la subrogación a otros tres trabajadores entre los que se incluía al demandante. Recordemos que la subrogación tuvo efecto el 19-11-12, con inicio de servicio ese mismo día. Debemos destacar que no nos encontramos ante una información accesoria o secundaria, sino de una información totalmente imprescindible para que se produzca la asunción del trabajador por la empresa entrante. No se trata de un supuesto de subsanación sino de auténtica falta de un requisito esencial, pues se omitió incluir al trabajador en la lista. Entre las obligaciones de la empresa cesante tenemos la obligación de notificar al trabajador la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, tan pronto como lo conozca (y no se le notificó hasta el 20-11-12 ya iniciado el servicio por las nuevas contratistas) y poner a disposición de la nueva adjudicataria '...con una antelación mínima de tres días a que ésta de comienzo a la prestación de servicios, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona...', y que hemos expresado anteriormente, lo que no se hizo.

Por otra parte, con respecto a Garda Servicios de Seguridad SA tampoco ha cumplido la empresa la obligación del art. 14 del Convenio ya que Prosegur omitió en la comunicación del día 13 de noviembre de 2012 una información esencial: el hecho de que el actor prestaba servicios en garitas desde el mes de junio, y en mayo al 20%, lo que no fue comunicado hasta el día 20 de noviembre de 2012. Nos encontramos también ahora ante una información de suma importancia ya que su omisión podría haber causado un grave perjuicio a la demandada Garda de haber subrogado por la totalidad de la jornada al actor, como pretendía Prosegur, siendo así que el actor solo excepcionalmente y de forma minoritaria había trabajado en la línea 3 (la adjudicada a Garda) durante los siete meses anteriores. La mera inclusión del actor no enerva que se haya omitido por la saliente transmitir una información necesaria o preceptiva en los términos del art. 14.C del Convenio, una información básica, lo que conlleva que la cesante Prosegur deba responder de la omisión de datos producida. Téngase en cuenta que el punto 5 de dicho precepto establece respecto de la adjudicataria cesante que: 'Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.'

En definitiva, ni procede condenar a la empresa Punto y Control, al no haber cumplido la empresa Prosegur en plazo con sus obligaciones de información veraz a los efectos de la subrogación prevista en el artículo 14 del convenio colectivo, como tampoco procede declarar la responsabilidad de la empresa Garda, al haber recibido una información totalmente inexacta sobre las condiciones laborales del actor, que eran peculiares y debían ser informadas. En ambos casos nos encontramos ante la falta de una documentación imprescindible, necesaria y suficiente para entender cumplidos los deberes que la norma convencional impone para informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados. Por todo ello, resulta conforme a derecho la tesis de la sentencia de instancia en orden a que ha de ser la empresa Prosegur la que responda del despido del demandante.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Valencia, de fecha 7 de octubre de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte empresarial recurrente a que abone al Letrado impugnante en nombre de Punto y Control SAU la cantidad de 150 euros, y al letrado impugnante en nombre del actor la cantidad de 250 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0011 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.