Sentencia SOCIAL Nº 398/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2146/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 398/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2146/15, interpuesto por D. Jeronimo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 1 de Junio de 2015 , en Autos núm. 994/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jeronimo en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de Junio de 2015 , por la que estimando la excepción de caducidad de la instancia, dejando imprejuzgado el derecho material del demandante, en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo pescador, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero. El demandante don Jeronimo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1962 (52 años), titular del DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el núm. 18/00640514/33, de profesión autónomo pescadería, solicitó el 24-04-2014, ser declarado afecto de incapacidad permanente.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución el 22 de mayo de 2014, desestimando la prestación de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de grado alguno de incapacidad permanente.

Ello previo dictamen del Equipo de valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 16-05-2014 (folios 19 y 22 vuelto)

Tercero. La base reguladora de la situación que reclama asciende a 730, 40 € mensuales (folio 18).

Cuarto. El actor padece: Discopatía degenerativa lumbar, cervicoartrosis más acusada C6-C7. Gonartrosis bilateral, coxartrosis I derecha. STC moderado bilateral en LEQ MSI.

Ello le limita orgánica y funcionalmente: Algias poliarticulares. BA sin déficit significativo en hombros, rodillas , columna cervical, raquis.

En la exploración: NO lassegue, ROTS simétricos , BM conservado.

RMN junio 2013: Cambios degenerativos en columna lumbar generalizados, desagarro y pequeña profusión L1-L2. pequeña profusión L3-L4 y L4-L5 que impronta levemente saco tecal. Protusión PO ST L5-S1, que ocupa parte baja del foramen derecho. Gonartrosis bilateral I.

Quinto. El demandante interpuso reclamación previa el día 17 de julio de 2014, constando que la notificación de la resolución denegatoria lo fue el 27-05-2014. El INSS ha dictado resolución el 24-07-2014 desestimado la reclamación previa al entender que la misma se ha presentado fuera del plazo, al finalizar el plazo el día 2 de julio y haberse presentado la misma el 17 de julio de 2014 (folio 26).

Sexto. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 10 de octubre de 2014 y aclarada en el acto de juicio al desistido de la incapacidad permanente absoluta, que se dicte sentencia por la que se declare afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de autónomo pescadero, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jeronimo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Al acogerse la excepción de caducidad de la instancia, se ha dejado imprejuzgado el fondo de la demanda en reclamación de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de pescadero autónomo. Y contra tal pronunciamiento se alza el presente recurso interpuesto al amparo del apartado a ), b ) y c) del art. 193 de la LJS, debiendo estudiarse el primer motivo en el que se pide que se complemente los hechos probados, por tener relación con la denuncia que se hace en el segundo motivo por la vía del artículo 193 a) de la LRJS y por la que se ataca el indebido acogimiento de aquella excepción, motivo en el que se denuncia la infracción, por la sentencia de instancia del artículo 24.1 de la CE en relación con en esta materia de presentación extemporánea de la reclamación previa, poniéndolo en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y la interpretación flexible de los requisitos formales y de la Jurisprudencia que lo desarrolla.

Pues bien resulta indiscutido que la resolución denegatoria de las prestaciones de incapacidad permanente se le notifico al actor el 27 de mayo de 2014 y que la reclamación previa se interpuso el 17 de julio de 2014, motivo por el que al estar la misma presentada fuera del plazo de 30 días del artículo 71.2 de la LRJS fue desestimada lo que se ha visto ratificado en la Sentencia de instancia, al estimarse la caducidad en la instancia, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto. Ahora bien para resolver el mismo debe tenerse en cuenta, como se pide que se adicione al final del hecho probado quinto que: 'Posteriormente a dicha Resolución la parte actora presenta escrito de fecha de entrada 29 de julio de 2014 interesando la revisión del expediente de invalidez permanente, escrito que es contestado por la entidad gestora mediante comunicación de 12 de agosto, denegando la revisión interesada, ante esta denegación se formula reclamación previa el 12 de septiembre de 2014 que es desestimada mediante escrito de 24 de septiembre de 2014, presentándose demanda el 10 de octubre de 2014', ya que ello se evidencia de forme inequívoca de la documental que de manera determinada se invoca por el recurrente.

Es doctrina del Tribunal Supremo, en materia de reclamación previa, que 'el plazo que fija el artículo 71.2 no es procesal ni puede ser entendido como sustantivo al no afectar al derecho ejercitado por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite, que podrá ser nuevamente reabierto bien con nueva solicitud o incluso con la simple reclamación previa -según el tipo de prestación de que se trate-, siempre que el derecho sustantivo no haya prescrito o caducado la acción para su reclamación, (...) en definitiva, la nueva reclamación previa sirve para iniciar la vía administrativa de nuevo y, como ha sido seguida de demanda en tiempo oportuno, no cabe rechazar esta con la excusa de una caducidad de instancia que no se ha producido pues la instancia se ha reiniciado con dicha reclamación previa'. Tal criterio es mantenido por el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de mayo de 1997 , 19 de octubre de 1996 y 7 de abril de 1989 . Más recientemente, dicho Tribunal en sentencia de 3 de marzo de 2015 , recuerda que 'A) Para la resolución de la cuestión planteada debe tenerse en cuenta fundamentalmente la concreta finalidad del requisito de la reclamación previa, como tuvimos ocasión de destacar en la sentencia de 18 de marzo de 1997 (rcud. 2885/1996 ), razonando que: 'En este aspecto la jurisprudencia constitucional ha establecido:

a) La compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva de la exigencia de trámites previos al proceso, como son los de conciliación o de reclamación administrativa previa (entre otras, SSTC 60/1989 , 162/1989 y 217/1991 de 14-XI ). Lo que se fundamenta 'de un lado, porque en ningún caso excluyen el conocimiento jurisdiccional de la cuestión controvertida, ya que únicamente suponen un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales; y, de otro, porque son trámites proporcionados y justificados, ya que su fin no es otro que procurar una solución extraprocesal de la controversia, lo cual resulta beneficioso tanto para las partes, que pueden resolver así de forma más rápida y acomodada a sus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del sistema judicial en su conjunto que ve aliviada su carga de trabajo' ( STC 217/1991 ).

b) En concreto, con relación a la exigencia de reclamación previa en la vía administrativa se afirma que 'es, sin duda, un legítimo requisito exigido por el legislador, no contrario al art. 24 CE '(entre otras, SSTC 21/1986 , 60/1989 ), 162/1989 , 217/1991 y 120/1993 de 19-IV ), pero añadiendo que 'su finalidad es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción' (entre otras, SSTC 60/1989 , 120/1993 , 122/1993 de 19-IV , 144/1993 de 26-IV y 191/1993 de 14- VI ), o, en otros términos, que la reclamación administrativa previa 'encuentra su justificación en la conveniencia de dar a la Administración las oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o conflictos ante los Tribunales' ( STC 122/1993 ).

Por esta Sala de lo Social también se ha venido sustentando, en concordancia con la referida doctrina constitucional, como recuerda la STS/IV 30-V-1991 (recurso 1169/90 ), que 'la reclamación previa, evidente privilegio de la Administración que obstaculiza el libre acceso jurisdiccional, responde a la finalidad de ofrecer a aquélla un anticipado conocimiento de la pretensión que un particular tenga decidido interponer frente a la misma, facilitándole así la emisión de una declaración de voluntad que evite el proceso o que marque para éste su línea de defensa' ( STS/Social 5-XII-1988 ) y que 'la función asignada a la reclamación previa administrativa, lo mismo que la atribuida a la conciliación, es la de proporcionar a la parte frente a la que se dirija, la oportunidad de una mayor reflexión sobre los hechos que originan la acción, evitando tal vez así posibles procesos, y también dar posibilidad de preparar adecuadamente la oposición' (STS/Social 9-VI-1988).

De la doctrina y jurisprudencia expuesta, es dable deducir que la reclamación administrativa previa, privilegio procesal de la Administración demandada, tiene dos finalidades. Una primera, esencial y prioritaria, la de poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción. Una segunda, accesoria, subordinada y de más escaso relieve, la de dar a la Administración demandada la posibilidad de preparar adecuadamente la oposición'.

En el presente caso, el demandante presento reclamación previa, aunque fuera del plazo legal, dando cumplido conocimiento de sus pretensiones, deducidas posteriormente con idéntico contenido y pretensión en el proceso, es claro, que dicha reclamación previa cumplió con las dos señaladas finalidades de esta institución jurídica; no causando indefensión alguna al derecho de defensa de la Administración, cumpliéndose el requisito establecido en el artículo 71.1 de de la LRJS , y respetando la vinculación entre procedimiento administrativo y proceso, a la que hace referencia el artículo 72 de la misma Ley procesal, y como sigue dicha sentencia del Tribunal Supremo, 'la respuesta dada por el Juzgado de instancia... se revela vasalla del positivismo jurídico y del formalismo burocrático, materialmente estéril, y desde luego contraria al ya citado -y hoy constitucionalizado ( artículo 24.2 de nuestra Constitución )- principio de economía procesal, y por ende, de aplicación preferente, máxime, en casos como el presente, de reconocimiento de una prestación paliativa de una situación de necesidad. En definitiva ello produce la estimación del motivo, conduciendo lo que se expone en la STS de 26 de mayo de 1997 a que la reclamación previa interpuesta el 17 de julio de 2014 sea considerada como una segunda solicitud, que dado que se ha formulado muy poco tiempo después de la conclusión del primer expediente sobre la base de los mismos hechos, lesiones o dolencias que ya habían sido tenidas en cuenta para la resolución recaída en el expediente anterior, hubiera servido de referencia para la fijación de la fecha de los efectos económicos de la prestación a la fecha de los tres meses anteriores a la presentación de aquella ex artículo 43.1 de la LGSS de 1994 , de la que es un fiel trasunto el artículo 53.1 de la LGSS de 2015 que entro en vigor el 2 de enero de 2016, lo que sin embargo no es posible porque el dictamen propuesta del EVI se produjo el 16 de mayo de 2014 y el escrito de revisión el 29 de julio de 2014.

Segundo.- Acogido el anterior motivo, la consecuencia no es la remisión de las actuaciones al Juzgado de instancia, sino que procede examinar la cuestión de fondo debatida, de conformidad al art. 202.2 LRJS , conforme al cual el Tribunal resolverá 'sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'. En el presente caso, el siguiente motivo tercero, tiene por objeto la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en el que se propone la adición de un séptimo del siguiente tenor: 'El actor fue baja como trabajador autónomo sin código cuenta cotización (sin CCC) con fecha 31/01/2014 inscribiéndose como demandante de empleo en la oficina correspondiente', a lo que tampoco existe inconveniente en acceder al desprenderse del folio 17.

Tercero.- Se cierra la censura de hecho solicitando que se de la siguiente redacción alternativa al hecho probado cuarto:

'El actor padece:a) Discopatía degenerativa lumbar, con especial incidencia en los tramos L4-L5 donde hay una hernia posteromedial subligamentosa y L5-S1 donde asi mismo se ha diagnosticado hernia discal posterolateral. b) cervicoartrosis C6- C7 con cervicobraquialgia. c) Gonartrosis bilateral. d) coxartrosis I derecha. e) STC moderado bilateral en LEQ MSI.

Las lesiones lumbares comportan frecuentes episodios de lumbociática e irradian a miembros inferiores y así mismo la lesión cervical afecta a miembros superiores', lo que funda en los folios 36 a 39 en los que constan los resultados de RM de columna lumbosacra realizada en 8 de enero de 2010 y 19 de mayo de 2012 así como informes de rehabilitación de las consultas externas del H. U Virgen de las Nieves datado en 10 de mayo de 2010 y documentos de consulta y hospitalización de los especialistas datados en 29 de abril de 2010 y 22 de abril de 2013.

Sin embargo el motivo no puede prosperar, al no evidenciarse de la documental que se invoca la existencia de un error evidente, es decir que a través de la misma haya quedado acreditado aquel, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones mas o menos lógicas, no cabiendo que el juicio de evaluación personal que hace la parte recurrente de la lectura de dichos documentos, datados casi todos con mucha anterioridad al hecho causante que esta en el año 2014, prevalezca sobre el criterio mas objetivo consumado por la Magistrada de instancia que para la llegar a la convicción que se pretende modificar en uso de las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la LRJS ha tenido en cuenta las conclusiones que se contienen en el Informe Medico de Valoración de la Capacidad Funcional elaborado por el facultativo del EVI el 13 de mayo de 2014. Por ello el motivo no puede prosperar.

Cuarto.- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, sigue siendo el que define el grado de incapacidad permanente total y estaba vigente al tiempo del hecho causante, dado que el artículo 194.4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo no entro en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez (sentencias del Tribunal Supremo de 9-6- 1987 y 15--1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003 ).

En el supuesto enjuiciado, el actor padece las dolencias que figuran en el originario hecho probado cuarto originario que ha permanecido incólume, lo que hace que a juicio de este Tribunal, no se ha acreditado que las dolencias lumbares, cervicales, en la cadera, en el miembro superior izquierdo y en las rodillas que sufre el demandante nacido en 1962 y en particular las primeras, dado lo discreto de las limitaciones que se objetivan, le impidan llevar a cabo, con la profesionalidad exigida por una economía de mercado, las tareas fundamentales de su profesión habitual de pescadero autónomo, la cual conlleva exigencias posturales y físicas que son compatibles con las citadas dolencias. En definitiva, no se ha probado que el conjunto de las referidas dolencias orgánicas que padece el demandante le causan unas limitaciones orgánicas y funcionales subsumibles en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que obliga a desestimar el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jeronimo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 1 de Junio de 2015 , en Autos núm. 994/2014, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSS, debemos, previa apreciación indebida de la caducidad de la instancia, absolver al Instituto demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.