Sentencia SOCIAL Nº 398/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1355/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0059751
Recurso número: 1.355/17
Sentencia número: 398/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTISIETE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de
la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1.355/17, formalizado por la Sra. LETRADA DE LA COMUNIDAD
DE MADRID, en la representación que ostenta, contra la sentencia nº 339/2017 de fecha veintisiete de julio de
2.017, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID , en sus autos número 1.344/14, seguidos
a instancia de D. Benito frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA
COMUNIDAD DE MADRID, en materia de DESPIDO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO
GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- D. Benito vino prestando servicios para la Consejería de Educación Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid desde el 22/10/2008 con la categoría de Ayudante de Control y Mantenimiento, Grupo IV Nivel 3, con una retribución mensual de 747,31 € brutos y en virtud de los siguientes contratos - folios 73-98- (hecho no controvertido): - Contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial desde el 22/10/2008 hasta la finalización de la obra o tareas del servicio para las que el trabajador ha sido contratado, siendo el objeto del mismo, para 'colaboración en el curso 2008/2009 en el desarrollo de programas de actividades extraescolares en los Institutos de Educación Secundaria (fundamentalmente campeonatos escolares y programa de refuerzo, orientación y apoyo)'. El contrato finalizó el 19/6/09.

- Contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial desde el 6/10/09 hasta la finalización de la obra o tareas del servicio para las que el trabajador ha sido contratado, siendo el objeto del mismo, para 'colaboración en el curso 2009/2010 en el desarrollo de programas de actividades extraescolares en los Institutos de Educación Secundaria (fundamentalmente campeonatos escolares y programa de refuerzo, orientación y apoyo)'. El contrato finalizó el 15/6/10.

- Contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial desde el 20/10/11 hasta la finalización de la obra o tareas del servicio para las que el trabajador ha sido contratado, siendo el objeto del mismo, para 'colaboración en el curso 2011/2012 en el desarrollo de programas institucionales de la Consejería de Educación en los Institutos de Educación Secundaria en relación con los trabajos de vigilancia, control y comunicación que surjan en el centro con motivo de la celebración de las actividades.' El contrato finalizó el 31/5/12.

- Contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial desde el 6/11/12 hasta la finalización de la obra o tareas del servicio para las que el trabajador ha sido contratado, siendo el objeto del mismo, para 'colaboración en el curso 2012/2013 en el desarrollo de programas de institucionales de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte en los Institutos de Educación Secundaria'. El contrato finalizó el 14/6/13.

- Contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial desde el 23/10/13 hasta la finalización de la obra o tareas del servicio para las que el trabajador ha sido contratado, siendo el objeto del mismo, para 'colaboración en el curso 2013/2014 en el desarrollo de programas de institucionales de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte en los Institutos de Educación Secundaria'. El contrato finalizó el 13/6/14.



SEGUNDO.- Entre el 1/10/10 y el 31/3/11 el actor prestó servicios para el Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial; entre el 1/4/11 y el 19/10/11 cobró la prestación por desempleo (folio 72).



TERCERO.- Iniciado el mes de octubre de 2.014 el actor no fue llamado para prestar servicios, comunicándosele por teléfono, el 22 de octubre, que no sería llamado para trabajar en el curso escolar 2014/2015.



CUARTO.- La Coalición Sindical Independiente de Trabajadores Unión Profesional contra la Comunidad de Madrid y los Sindicatos CCOO y UGT presentaron demanda de Conflicto Colectivo ante el TSJ Madrid en la que solicitaban: 1.- Se declare la validez de la bolsa de trabajo supletoria a la derivada del proceso selectivo correspondiente a la oferta de empleo público de 1997 para la categoría de ayudante de control y mantenimiento (Grupo 4, Nivel 3, Área B) para la contratación de personal laboral a tiempo cierto, cuyas bases fueron aprobadas por Resolución de 24 de agosto de 2005, del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y actualmente en vigor; 2.- Se declare la nulidad radical de la decisión de la Comunidad de Madrid de prescindir de la bolsa anterior citada y llamar a personas no comprendidas en la misma, con retroacción a ese momento de todas las actuaciones llevadas a cabo desde el curso escolar 2014/2015, sin haber respetado la Bolsa citada convocada por Resolución de 24 de agosto de 2005, del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y sin haber respetado el procedimiento previsto en el artículo 19 del Convenio Colectivo aplicable; 3.- Se condene a la Comunidad de Madrid, Consejería de Educación, Cultura y Deporte, a efectuar los llamamientos de los trabajadores inscritos en la citada Bolsa para la categoría de ayudante de control y mantenimiento (Grupo 4, Nivel 3, Área B) y se proceda a formalizar las contrataciones para la colaboración en el curso escolar, en el desarrollo de programas de actividades extraescolares, en los Institutos de Educación Secundaria (Campeonatos Escolares y Programa de refuerzo, orientación y apoyo), tal y como venía haciéndose hasta el curso 2013/2014, cualquier que sea la modalidad de contratación que haya de suscribir en aplicación de la legalidad vigente; 4.- Se ordene la aplicación de las previsiones del artículo 19 del Convenio Colectivo por lo que respecta a la competencia exclusiva de la Comisión Paritaria para solucionar cualquier problema que pueda suscitar la aplicación del mismo'.

En fecha 19/6/2015 se dictó Sentencia en cuyo fallo se dispuso: 'Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo promovida por el sindicato CSIF, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE de la CAM, sindicato CCOO, sindicato UGT, condenamos a la Comunidad de Madrid, Consejería de Educación, Cultura y Deporte, a efectuar los llamamientos de los trabajadores inscritos en la citada Bolsa para la categoría de ayudante de control y mantenimiento (Grupo 4, Nivel 3, Área B) en el desarrollo de programas de actividades extraescolares, en los Institutos de Educación Secundaria, ordenando la aplicación de las previsiones del artículo 19 del Convenio Colectivo del personal laboral vigente, en los que se refiere a la competencia exclusiva de la Comisión Paritaria para solucionar cualquier problema que pueda suscitar la aplicación del mismo y desestimando, por las razones expuestas en la fundamentación de esta sentencia, el resto de pretensiones contenidas en la misma.' Dicha Sentencia ha sido confirmada por el TS en Sentencia de 5/10/2016 .



QUINTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Comunidad de Madrid.



SEXTO.- Se interpuso reclamación previa el 14/11/2014.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMANDO la demanda formulada por D. Benito frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido del actor, CONDENANDO a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte por su readmisión o por indemnizarle con la cuantía de 1.604,82 euros.

En el caso de optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación a razón de 24,58 euros diarios, desde octubre 2.014 a junio 2.015, octubre 2.015 a junio 2.016 y octubre de 2.016 hasta la efectiva readmisión o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de noviembre de 2.017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11 de abril de 2.018, señalándose el día 25 de abril de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos primeros motivos de recurso se destinan a solicitar la revisión de los hechos probados ( art. 193.b) LRJS ). De esta forma en el primero se interesa la adición de un nuevo ordinal cuarto bis en el que se indique que el actor ostentaba el número de orden 1772 en la bolsa de ayudantes de control y mantenimiento. El folio 174 de autos es el alegado como soporte.

En el segundo motivo se solicita la adición de un hecho probado cuarto ter con el propósito de reseñar la existencia de la Orden 2768/14 de la Consejería de Educación publicada en el BOCAM de 26 de septiembre de 2014 de la siguiente forma: Por Orden 2768/14 de la Consejería de Educación publicada en el BOCAM de 26-9-2014 se convocaron los campeonatos escolares en su 11ª edición para el curso 2014-2015 en los IES de la CAM que tienen por objeto el fomento de la actividad física entre los alumnos de los IES de la CAM. Dicha Orden establece en su punto Primero apartado 2: 'Esta edición contempla, por un lado, la participación voluntaria en los campeonatos extraescolares de la Comunidad de Madrid de los institutos de educación secundaria y, por otro, una serie de medidas de apoyo por parte de la Comunidad de Madrid y las federaciones deportivas colaboradoras'. Por su parte, el punto Primero apartado 5 e) de la misma Orden establece: 'La Comunidad de Madrid, a través de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte y de las federaciones deportivas madrileñas, proporcionará a los institutos que participen en los campeonatos los siguientes medios:... e) Dotación presupuestaria para hacer frente al incremento de los gastos de funcionamiento y conservación de las instalaciones, derivados del desarrollo de los campeonatos, según los criterios establecidos'. El punto Cuarto de la Orden mencionada establece en cuanto a las solicitudes que, 'los institutos de educación secundariaque deseen iniciar su participación en el programa o continuar en el mismo, dirigirán su solicitud a la Consejería de Educación, Juventud y Deporte'. El punto Quinto de la misma Orden regula y desarrolla, 'los criterios para la selección de centros y asignación de las modalidades deportivas'. Por su parte, mediante Circular de la Directora General de Educación Secundaria y Enseñanzas profesionales, se aprueban las instrucciones para la participación de los IES en la Convocatoria del programa refuerza. De acuerdo con su punto Primero los IES podrán solicitar una, alguna o todas las actividades, de acuerdo con sus necesidades. Dichas actividades estaban se desarrollan (sic) con cargo a las subvenciones que, para cada curso escolar se aprobaban mediante Orden de la Consejería de Educación'. El soporte son los folios 149 a 173 de autos.

Ninguno de ellos prospera: el segundo, porque nada aporta en relación con las conclusiones jurídicas que se obtienen del resto de hechos probados consentidos; el primero, porque si lo que se cuestiona es la condición de fijo discontinuo, si esta se acepta como ha ocurrido en la sentencia, ninguna trascendencia tendría estar situado en la bolsa de trabajadores como ya hemos mantenido y tendremos ocasión de recordar a continuación, máxime cuando el trabajador demandante fue uno de los afectados por la decisión de no efectuar el llamamiento en la convocatoria de 2014 que fue objeto del conflicto colectivo que se reseña en el hecho probado cuarto. En cualquier caso no se denuncia el error cometido por la juzgadora de instancia determinante de la corrección del relato.



SEGUNDO.- Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

En el motivo tercero se abordan las infracciones jurídicas comenzando por la denuncia de infracción del art. 59.3 del ET en relación con los arts. 103.1 y 69.3 de la LRJS . A continuación, en el motivo cuarto, se alega la infracción del art. 15.1.a ) y 15.5 del ET en relación con el art. 2 del RD 2720/1998 y de la jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta.

Ninguno de ellos se acoge. La razón estriba en que esta Sala ha resuelto la cuestión planteada en numerosas sentencias al conocer de idénticos asuntos en relación con otros trabajadores. De ello son ejemplos las sentencias de 9 de octubre de 2017, rec. 720/17 ; 14 de junio de 2017, rec. 280/17 ; 5 de mayo de 2017, rec. 172/17 ; 27 de abril de 2017, rec. 171/17 ; 13 de diciembre de 2017, rec. 1185/17 ; 10 de noviembre de 2017, rec. 761/17 ; 11 de enero de 2018, rec. 699/17 ; 13 de octubre de 2017, rec. 660/17 ; 14 de julio de 2017, rec. 480/17 ; y 21 de diciembre de 2017, rec. 1149/17 , entre otras muchas.

En ellas hemos venido a manifestar (rec. 480/17) lo siguiente: «Sostiene la CAM condenada y ahora recurrente que la contratación no puede reputarse de carácter indefinido no fijo discontinuo por cuanto: a) la actividad de la Consejería de Educación es la prestación de servicio educativo dentro del horario escolar y conforme a los programas, ciclos y grados determinados en la normativa educativa estatal y autonómica; b) las actividades para las que ha sido contratada la demandante son concretas y determinadas, diferenciadas en tiempo y naturaleza de la actividad normal de la empresa: organización y desarrollo voluntario por los IES que lo soliciten cada año en las actividades extraescolares de campeonatos deportivos; c) no es una actividad normal, propia y específica de los IES sino una actividad distinta sujeta a la libre iniciativa de cada centro que puede, o no, realizarse cada año en uno u otro IES y que se financian con partidas presupuestarias diferenciadas a la prestación del servicio docente curricular, de ahí que se hayan prestado servicios en distintos centros; e) la duración es limitada en el tiempo e incierta no coincidiendo con el curso escolar aunque no pudiera extenderse más allá, al estar supeditada a las circunstancias inherentes a su desarrollo y puesta en marcha (aprobación de la convocatoria de actividades, solicitud de celebración por el IES, aprobación de la solicitud por parte de la Consejería, inscripción de los alumnos); f) por ello, las fechas de inicio y finalización no coinciden todos los años, siendo insuficiente la reiteración anual aislada para que, en abstracto, pueda reputarse indefinido no fijo discontinuo.

Parte la recurrente de considerar que todos los contratos son legales al tratarse de una obra o servicio que depende de una subvención y tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa, extinguiéndose normalmente a la finalización del servicio contratado, los campeonatos escolares, en actividad extraescolar, y que, por tanto, al estar sujeta la acción de despido al plazo de caducidad, la demanda debió presentarse cuando se produjo la última extinción no en el momento en que se considera se ha producido falta de llamamiento.

La Sala no comparte este planteamiento pues la actividad es periódica y cíclica aunque presente ciertos atisbos (mínimos) de irregular. Al respecto debe partirse de lo establecido en la sentencia de conflicto colectivo de 19 de junio de 2015, confirmada por el TS en sentencia de 5 de octubre de 2016 , conforme a las cuales se evidencia la necesidad de personal para los campeonatos escolares que año tras año se celebran en turno de tarde y en diversos Institutos de la CAM. Ciertamente, puede no haber la misma necesidad de trabajadores todos los años pues depende de los centros pero, precisamente por ello, existe una bolsa específica de la que se hace el llamamiento en función de las necesidades concretas, permanentes pero no continuadas, reiteradas en el tiempo y dotadas de cierta homogeneidad, que es lo que da lugar a la figura del trabajo fijo discontinuo que, según el art. 15.8 del ET (RD legislativo 1/1995 vigente en las fechas de los contratos), se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. La sentencia con cita de jurisprudencia claramente ha señalado que estamos en presencia de una actividad cíclica o intermitente que permite calificar esta relación laboral como indefinida no fija discontinua, a lo que añadimos que la CAM acude a la contratación temporal para cubrir necesidades calificables de permanentes, cuya necesidad se presenta de forma persistente como lo evidencia su reiteración anual en períodos de curso escolar, eludiendo así su obligación de acudir a la contratación indefinida».

En cuanto a la caducidad, hemos mantenido que « (...) es claro que la acción de despido que se formula se sustenta sobre la argumentación de que la demandante tiene una relación indefinida discontinua que la empresa le niega, y afirma que el despido contra el que reclama es el producido entre los días 9 y 13 de septiembre de 2013 al no haber sido llamada como otros trabajadores para el curso escolar 2013-2014 (hecho quinto de la demanda). Partiendo de estos datos, es erróneo apreciar la caducidad en función de un acto extintivo alegado por la empresa, pero contra el cual la actora no ha formulado demanda. La acción respecto de la que ha de decidirse si está caducada o no, es precisamente la que ejercita la actora, y no otra que no ha llegado a ejercitar. La acción que se examina no está caducada, porque el acto extintivo contra el que se reclama habría tenido lugar en las fechas indicadas, y con arreglo a ellas no hay caducidad, ni se ha alegado.

Naturalmente, el éxito de la pretensión de la actora dependía de que en efecto se considerase que su relación era fija discontinua, no siendo válidos por ello los contratos temporales sucesivos; y esto es precisamente lo que ha sucedido, pues así lo ha estimado la sentencia de instancia. En el caso de que no se hubiera estimado así, y por el contrario se hubiera reconocido eficacia a los sucesivos contratos temporales, la solución habría sido la de desestimación de la demanda por inexistencia del despido contra el que se reclama y por estar la relación laboral ya extinguida con anterioridad, es decir por falta de acción, pero no la apreciación de la caducidad» .



TERCERO.- Por cuanto antecede, y habiendo llegado la Sala a idéntica conclusión jurídica que la establecida en la sentencia de instancia, razones de seguridad jurídica y coherencia determinan su confirmación.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Se condena en costas a la recurrente, fijándose en 600 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria interviniente en el recurso. Se acuerda igualmente dar a la consignación y el depósito constituidos para recurrir, de existir, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000135517 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000135517.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.