Sentencia SOCIAL Nº 398/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1067/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0058397
Recurso número: 1067/18
Sentencia número: 398/19
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a CINCO DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1067/18, formalizado por el Sr/a. Graduado Social D. ALBERTO
RODRIGUEZ SANTAMARIA, en nombre y representación de ASSET HOTELES, S.L, contra la sentencia
de fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de
MADRID , en sus autos número 1322/2017, seguidos a instancia de DON Hermenegildo contra la
mercantil OPERADORA HOTELERA TORREJÓN, S.L., la mercantil ASSET HOTELES, S.L., y, FOGASA
sobre derechos y reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO
GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.-El demandante don Hermenegildo con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil ASSET HOTELES, S.L., en virtud de subrogación desde el 1/11/2015, con antigüedad reconocida de 1/07/2013, categoría profesional de Recepcionista y percibiendo un salario bruto mensual de 2.169,31 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Don Hermenegildo presta servicios a jornada completa, de 23:00 a 7:00 horas, de forma rotatoria, trabajando cinco días y descansando dos.



TERCERO.- La mercantil ASSET HOTELES, S.L. ha dejado de abonar a don Hermenegildo en el periodo comprendido entre el 1/01 al 31/08/2017, ambos inclusive, la cantidad de 4.988,89 euros por los siguientes conceptos: Enero de 2017: -Plus nocturnidad: 192,88 euros.

-Quebranto de moneda: 69,33 euros -Descanso de bocadillo (11 horas): 362,36 euros -Total: 624,57 euros Febrero de 2017: -Salario Base: 101,85 euros.

-Plus nocturnidad: 268,88 euros.

-Quebranto de moneda: 69,33 euros -Descanso de bocadillo (3,50 horas): 110,28 euros Total: 550,34euros Marzo de 2017: -Plus nocturnidad: 307,12 euros.

-Quebranto de moneda: 69,33 euros -Descanso de bocadillo (11,5 horas): 362,36 euros Total: 738,81 euros Abril de 2017: -Plus nocturnidad: 154,72 euros.

-Quebranto de moneda: 69,33 euros -Descanso de bocadillo (8 horas): 252,08 euros -Complemento IT: 128,51 euros.

Total: 604,64euros Mayo de 2017: -Plus nocturnidad: 250,00 euros.

-Quebranto de moneda: 69,33 euros -Descanso de bocadillo (11,5 horas): 362,36 euros Total: 681,69 euros Junio de 2017: -Plus nocturnidad: 173,76 euros.

-Quebranto de moneda: 69,33 euros -Descanso de bocadillo (6 horas): 189,06 euros Total: 432,15 euros Julio de 2017: -Plus nocturnidad: 250,00 euros.

-Quebranto de moneda: 69,33 euros -Descanso de bocadillo (11 horas): 346,61 euros Total: 665,94 euros Agosto de 2017: -Plus nocturnidad: 192,88 euros.

-Quebranto de moneda: 69,33 euros -Descanso de bocadillo (12 horas): 378,12 euros Total: 640,33 euros

CUARTO.- Con fecha 27 de febrero de 2018 la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo en Madrid emite informe en el que se hace constar que el actor 'presta servicios para la Empresa con la categoría profesional reconocida por la Empresa de recepcionista, siempre en el turno de noche, en horario diario de 23,00 a 7,00 horas, cinco días a la semana, con dos días libres. Vd. Realiza su turno en solitario en la recepción del hotel durante el horario indicado, y no tiene establecido periodo alguno de descanso dentro de su turno de trabajo. Así no figura ningún tipo de descanso dentro de la jornada diaria en los cuadrantes de servicios y calendarios elaborados por la Empresa para el servicio de recepción' (...) 'La Empresa infringe lo que se dispone en el artículo 34.4 del vigente Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de Octubre, en relación con lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación, que es el del Sector del Hospedaje para la Comunidad de Madrid, publicado en el BOCM de 24-03-2014, en cuanto al derecho a un descanso dentro de la jornada continuada, superior a 6 horas diarias, que el Convenio Colectivo cifra en 30 minutos, tiempo de trabajo que tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo'(documento nº 3 del ramo de la actora)

QUINTO.- Don Hermenegildo estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 19/04/2017 al 27/04/2017.

Don Hermenegildo estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 08/02/2017 al 10/02/2017.



SEXTO.- Las relaciones entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo del Sector del Hospedaje de la Comunidad de Madrid.

SÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 27/10/2017, no habiéndose celebrado el acto de conciliación.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por don D. Hermenegildo frente a la mercantil OPERADORA HOTELERA TORREJÓN, S.L., a la mercantil ASSET HOTELES, S.L. y el FOGASA, DEBO DECLARAR y DECLARO el derecho del actor a percibir el plus de nocturnidad con arreglo a lo previsto en el artículo 23 del convenio, así como a que le sean abonados en el caso que no pueda disfrutar del descanso previsto en el artículo 14 de dicho convenio, la cuantía equivalente en trabajo efectivo. Igualmente debo CONDENAR y CONDENO a ASSET HOTELES S.L., a abonar a la parte actora la cuantía de 4.988,89 euros por los conceptos reclamados, más el 10% de interés en concepto de mora.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil OPERADORA HOTELERA TORREJÓN, S.L. de los pedimentos de la demanda.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASSET HOTELES SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17 de octubre de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 20 de marzo de 2019, señalándose el día 3 de Abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en de suplicación la empresa demandada contra sentencia de Juzgado de instancia que declaró el derecho del actor a percibir el plus de nocturnidad con arreglo a lo previsto en el artículo 23 del Convenio de aplicación, así como a que le sean abonados en el caso que no pueda disfrutar del descanso previsto en el artículo 14 de dicho Convenio la cuantía equivalente en trabajo efectivo, y condenando a ASSET HOTELES S.L a abonarle la cuantía de 4.988,89 euros por los conceptos reclamados, más el 10% de interés en concepto de mora.



SEGUNDO .- El motivo inicial, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa adicionar un nuevo hecho probado, el octavo, del tenor literal que sigue: 'Tanto el restaurante como la cafetería del hotel, dejan de prestar servicios y cierran en torno a las 12 de la noche, no efectuándose, a partir de esa hora, operaciones de cobro y pago sino de forma esporádica '.

Se rechaza la revisión al no deducirse de manera fidedigna e indubitada la modificación propuesta de los documentos que la sustentan, debiéndose reparar la jornada del trabajador, los cinco días de que se compone a la semana, es nocturna, de 23:00 a las 7:00 horas, habiéndose valorado por la iudex a quo en este punto la prueba testifical practicada, al señalar que 'el testigo don Justo , camarero en el hotel durante 7 años, hasta el 14/03/2018, ha depuesto en el plenario que, cuando terminaba su turno a las 24:00 horas, 'cerraba los terminales y se lo daba al demandante que cuadraba la caja'.



TERCERO .- El segundo motivo, con el mismo designio, interesa adicionar un nuevo hecho con la redacción que sigue: 'Durante su jornada laboral, que efectúa entre las 23 horas y las 07,00 horas, el actor realiza descansos intermitentes por un tiempo aproximado de 30 minutos, que distribuye libremente a lo largo de la noche '.

Pero del informe de la Inspección de Trabajo (folios 92 y 93) en que se sustenta la revisión, no se advierte de manera contundente e incuestionable el texto propuesto, aparte de que la Juez de instancia ha valorado dicho informe en combinación con el resto de medios de prueba practicados en el juicio, sin que de dicha valoración se deduzcan inferencias ilógicas, absurdas o irrazonables.

En efecto, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero ; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5 , y 136/2007, de 4 de junio , FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero ), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS .

Y en el caso enjuiciado existe tal proceso lógico deductivo en la valoración de la prueba efectuada por la iudex a quo que se cuida de razonar sobre este punto lo que sigue: 'En el presente caso, tal como resulta de la prueba practicada y en particular en el citado Informe de la Inspección de Trabajo (aportado como documento nº3 del actor) que goza de presunción de veracidad, el actor realiza su turno de noche en la recepción del hotel en solitario, en horario diario de 23,00 a 7,00 horas y 'no tiene establecido periodo alguno de descanso dentro de su turno de trabajo'. Así no figura ningún tipo de descanso dentro de la jornada diaria en los cuadrantes de servicios y calendarios elaborados por la Empresa para el servicio de recepción'. Dicho Informe fue emitido el 27 de febrero de 2018, tras acudir a realizar la correspondiente 'visita de inspección' el 30 de noviembre de 2017. Es decir, en febrero de 2017 ni con posterioridad la empresa había establecido cuadrantes de turnos de trabajo en los que se estableciera el periodo de descanso de 30 minutos previsto en el citado artículo 14 del indicado Convenio Colectivo aplicable'.



CUARTO .- El tercer motivo, en sede del Derecho aplicado y con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia aplicación indebida de la Disposición Transitoria 1ª del Convenio Colectivo del Sector de Hospedaje de la Comunidad de Madrid , que dispone lo que sigue: 'Quebranto de moneda.- Exclusivamente para la categoría profesional de cajero/a y auxiliares de caja y para quien ejerza habitualmente la función de caja, si se les exigiera también suplir en todo caso las faltas de caja, se establece un plus de quebranto de moneda, con carácter de suplido que prevé el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , exento por lo tanto de cotización de la Seguridad Social y por un importe de 69,33 euros mensuales .' Aduce la empresa recurrente, en esencia, que el actor no tiene categoría de cajero, ni de auxiliar de caja, no ejerciendo de forma habitual funciones de caja, no asumiendo nunca los errores de caja, no habiéndose tenido en cuenta para su cálculo en el periodo reclamado (enero a agosto de 2017) los periodos de inactividad, como por ejemplo los periodos de incapacidad temporal.

El motivo se rechaza por cuanto la sentencia recurrida considera probado que el actor realizaba habitualmente funciones de caja, cuadrándola, no siendo necesario tener la categoría de cajero para devengar el complemento de quebranto de moneda, además de que si su jornada comenzaba a las 23.00 horas el cierre de cafetería y restaurante se efectúa una hora después, siendo una inferencia lógica deducir que el recepcionista de un hotel realiza cobros y pagos, cuadrando la caja, convicción a la que llega la Juez de instancia después de valorar los medios probatorios.

En fin, que la empresa recurrente hace supuesto de hecho de la cuestión, fundamentando una denuncia jurídica sustentada en unos hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas acreditadas, siendo inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 ; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 , entre otras muchas).

Por último, el periodo de inactividad ha sido escaso, puesto que estuvo el actor en todo el periodo reclamado, enero a agosto de 2017, de baja por incapacidad temporal del 8-2-17 al 10-2-17 y del 19-4-17 al 27-4-17, sin que por la recurrente se ofrezca un cálculo alternativo al de la parte actora que es asumido por la sentencia de instancia.



QUINTO .- El último motivo, ordenado como cuarto, denuncia infracción del art. 14, párrafo 3º, del Convenio Colectivo del Hospedaje para la Comunidad de Madrid , poniendo de relieve, en esencia, el hecho de que no conste en los cuadrantes de servicio el periodo de descanso no acredita que no se disfrute.

Lo que precisa el art. 14, párrafo 3º, del Convenio de aplicación es que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales (salvo en los casos de ampliación de jornada previstos en el presente convenio). No obstante todos los/las trabajadores/as tendrán derecho a treinta minutos de descanso diario siempre que la jornada exceda de seis horas diarias, que se computará como trabajo efectivo, respetándose aquellas condiciones más beneficiosas.

Y sucede que del informe de la Inspección de Trabajo en relación con el resto de la prueba practicada se deduce que el actor no ha disfrutado de esos 30 minutos de descanso pese a realizar una jornada nocturna de más de seis horas diarias, volviendo la empresa recurrente a hacer supuesto de hecho de la cuestión incurriendo en una petición de principio, sin demostrar a través de los cuadrantes y calendarios de trabajo, o por medio de cualquier otro medio probatorio hábil, que el actor haya disfrutado de esos 30 minutos de descanso, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada al estimar que el trabajador tiene derecho a los conceptos de nocturnidad, quebranto de moneda y descanso de 30 minutos en el periodo reclamado.

Procede la condena en costas de la empresa recurrente por importe de 400 euros, con pérdida del depósito para recurrir y de las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia ( artículos 235 y 204 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASSET HOTELES, S.L, contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID , en sus autos número 1322/2017, seguidos a instancia de DON Hermenegildo contra la mercantil OPERADORA HOTELERA TORREJÓN, S.L., la mercantil ASSET HOTELES, S.L., y, FOGASA sobre derechos y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida.

Condenamos en costas a la empresa recurrente por importe de 400 euros, con pérdida del depósito para recurrir y de las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000106718.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.