Sentencia Social Nº 3980/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1947/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA FREIRE CORZO-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0001372

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001947 /2014-S-A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 288/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de VIGO

Recurrente: Ricardo

Abogado:ELVIRA LANDIN AGUIRRE

Procurador:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

Recurridos:

- FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, INSS, TESIS GALICIA S.L., MUTUA MONTAÑESA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1947/14 interpuesto por DON Ricardo contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de VIGO siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DON Ricardo en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa TESIS GALICIA, S.L., la MUTUA FREMAP y la MUTUA MONTAÑESA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 288/13 sentencia con fecha 17-enero-14 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, don Ricardo , nacido el NUM000 de con NIF NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , estuvo prestando servicios como chófer de carga y descarga por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Tesis Galicia, S.L. hasta el 31 de julio de 2010 en que causó baja por despido objetivo basado en la ineptitud sobrevenida del interesado./ SEGUNDO.- E1 15 de septiembre de 2004, teniendo concertada aquella empresa la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Montañesa sufrió un accidente de trabajo lastimándose el miembro superior izquierdo por el que se cursó un proceso de IT hasta la expedición del alta médica el 1 de noviembre de 2005, saldándose con un pronunciamiento de lesiones permanentes no invalidantes./ TERCERO.- El 6 de febrero de 2009 el actor redundo en una nueva baja por rotura de la prótesis de la cabeza del radio, librándose el parte de alta el 8 de julio de 2010 por los facultativos de la Mutua Fremap, que desde agosto del año 2005 aseguraba las contingencias profesionales en la empresa demandada, y con nuevo pronunciamiento en materia de lesiones permanentes no invalidantes./ CUARTO.- El actor con motivo del despido de 31 de julio de 2010 fue beneficiario de prestaciones por desempleo en su nivel contributivo a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2010 y el 30 de julio de 2012 y conforme a una base reguladora diaria cuantificada en 46,53 euros./ QUINTO.- El 23 de julio de 2012 el facultativo del Sergas rubrica un parte de baja por enfermedad común por el diagnóstico de luxación de codo./ SEXTO.- Instruido a iniciativa del demandante un expediente en materia de determinación de contingencia, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 7 de noviembre de 2011 aceptando el origen profesional de esa baja, imputándola al accidente de trabajo sufrido en el año 2004 y dirimiendo que las prestaciones de IT debían ser soportadas por la Mutua Montañesa hasta la base reguladora existente al momento del accidente, siendo de cargo de la Mutua Fremap, la diferencia restante./ SEPTIMO.- Hasta ese momento las prestaciones de IT sufragadas durante los cinco primeros días por valor de 139,59 euros fueron soportadas en pago delegado por el SPEE, que tras el cambio de contingencia operado ha sido reintegrado de tales gravámenes a costa del interesado./ Por su parte, las prestaciones devengadas entre el 28 de julio y el 1 de noviembre de 2012 fueron soportadas por el INSS con sujeción a una base reguladora de 17,75 euros/día (1.377,40 euros), que ha solicitado su reintegro, vía compensación, a la Mutua Fremap./ OCTAVO.- A resultas de la decisión administrativa sobre el origen de la baja la Mutua Montañesa, por acuerdo de 10 de diciembre de 2012, se ha hecho cargo de las prestaciones de IT devengadas entre el 2 de noviembre de 2012 y el 23 de septiembre de 2013, abonando una prestación de 14,20 euros, par el 80% del IPREM./ NOVENO.- La Mutua Fremap, par su parte, par acuerdo de 10 de diciembre de 2012 denegó el pago de la prestación de IT al no estar asegurado al momento del hecho causante de la baja con la Mutua Fremap, y sin que dicha baja constituya una recaída del proceso de baja registrado entre el año 2009 y julio de 2010./ DÉCIM0.- Disconforme con tal cuota, la parte actora reclama en demanda presentada el día 12 de marzo de 2013 y previo agotamiento de la vía administrativa el pago de la prestación de IT par idéntica cuantía que la prestación por desempleo generada, esto es, por el 60% de la base reguladora diaria de 46,53 euros'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimar parcialmente la demanda que en materia de prestaciones de IT ha sido interpuesta por DON Ricardo contra la mercantil TESIS GALICIA, S.L., la MUTUA MONTARESA, LA MUTUA FREMAP y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), condenando a la MUTUA MONTARESA y a la MUTUA FREMAP a que abonen al actor la suma de 180,68 euros por las prestaciones de IT pendientes de cobro entre el 23 y el 30 de julio de 2012, soportando la Mutua Montañesa tal deber hasta la base reguladora existente al momento del accidente de 2004, siendo de cargo de la Mutua Fremap la diferencia restante, y con responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de las Mutuas'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda interpuesta por don Ricardo contra el INSS y otros recurre su letrada en base a un primer y único motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , en solicitud de que con revocación de la misma, se estime la demanda. Dicho recurso ha sido impugnado por escrito de la Mutua Fremap.

SEGUNDO.-En el motivo de derecho se alega la infracción del art. 128 2º de la LGSS , en relación con el art. 9 1º de la Orden de 13 de octubre de 1967 sobre duración de la IT, la recaída y art. 222 de la LGSS . En síntesis, lo que pide la parte actora es que a partir de la fecha en que deja de tener derecho a percibir la prestación por desempleo reconocida, se le siga abonando la prestación de IT en cuantía igual al desempleo.

El actor inició situación de IT el 23 de julio de 2012, siendo en ese momento beneficiario de una prestación por desempleo que se le reconoció desde el 1-8-2010 al 30-7-2012; la baja lo fue por el diagnostico de luxación de codo, que fue considerado derivado de contingencia profesional, imputándolo al accidente de trabajo que sufrió el trabajador el 15 de septiembre de 2004 y por el que estuvo en situación de IT derivada de accidente de trabajo hasta el 1 de noviembre de 2005.

Por su parte, el artículo 222 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente en aquella fecha dispone que: 'Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que no constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. En este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual al 80 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples mensual, excluida la parte proporcional de las pagas extras'. Por el contrario, en el caso de que 'constituya recaída', el trabajador también tiene derecho a seguir percibiendo la prestación de incapacidad temporal, una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, pero además en la misma cuantía en la que la venia percibiendo'.

El juez considera que no estamos ante un supuesto de recaída, al haber transcurrido más de seis meses desde el proceso anterior, de modo que sólo tiene derecho a la incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta el 30 de julio de 2012, fecha ésta en la que se le agotó la prestación por desempleo.

El motivo debe ser desestimado y la sentencia confirmada. Vemos como, a diferencia de lo que ocurre con las situaciones de incapacidad temporal iniciadas durante la vigencia del contrato de trabajo, cuando se trata de una situación de incapacidad temporal iniciada durante la percepción de la prestación por desempleo total, el régimen es igual para contingencias comunes y para las contingencias profesionales, pues en ninguno de los dos casos se produce ampliación del periodo de prestación por desempleo consumido durante la situación de incapacidad temporal. Sólo se excepcionan las prestaciones por maternidad o paternidad, para las que expresamente se establece un régimen diferente. El único elemento diferenciador en los dos supuestos contemplados en el art. 222 3º de la LGSS es la existencia o no de recaída.

TERCERO.-El concepto de recaída ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del T.S. desde hace años, así la Sentencia de 7-4-98 afirma que «recaída quiere decir nuevamente enfermo por la misma dolencia, por lo que no procede la acumulación cuando la causa de la incapacidad obedece a enfermedad distinta. Y, además, la jurisprudencia de esta misma Sala Cuarta, al analizar el mismo término, aunque fuera desde la perspectiva de la duración del derecho, sino desde la determinación de su cuantía, pero partiendo del estudio conjunto y sistemático de la IT como situación protegida, tiene reiteradamente establecido que 'una misma enfermedad dará lugar a recaída cuando después del alta se produzca una nueva baja, sin seis meses intermedios de actividad; y producirá un nuevo período cuando desde el alta hasta la nueva baja, transcurra un período de actividad superior a seis meses'. En el mismo sentido la S.T.S. de fecha 14 de mayo de 2007 (recurso nº 2883/2006 ), o más recientemente la de 13 de noviembre de 2012 (recurso nº 4367/2011 ), donde se indica que: 'En los supuestos de IT -obviamente por EC- producida en situación de desempleo, hasta la fecha la Sala únicamente se había planteado la cuestión relativa al importe económico de la protección, distinguiendo [conforme al art. 222.3 LGSS ] entre los supuestos de recaída, en los que se recibe el subsidio de IT en la misma cuantía de la prestación por desempleo; y los de no recaída, en los que el subsidio es el 80% del IPREM. Debiendo entenderse que no hay recaída si no median seis meses intermedios de actividad, utilizando así el mismo criterio que para determinar la duración del subsidio ( SSTS 14/05/07 -rcud 2883/06 -; y 22/11/07 -rcud 467/07 -. Recuerda esta doctrina la de 16/06/09 -rcud 3241/08-).

En la sentencia citada de 13-11-2012, el TS nos aclara que: a) aunque «cada proceso morboso debe identificar una situación de baja» y según el DRAE la recaída consiste en «caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud», pese a todo una misma patología también puede dar lugar a diferentes procesos de IT, sin concurrir recaída en sentido legal, «cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera»; en la misma forma que tampoco media «recaída» propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], «si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas», supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, «cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo» ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94 -; 10/12/97 -rcud 1185/97 -; 07/04/98 -rcud 3843/97 -; 23/07/99-rcud 4221/98 -; 26/09/01 -rcud 466/01 -; 01/04/09 -rcud 516/08 -; 15/07/09 -rcud 3420/08 -; y 15/05/10 -rcud 3420/08 -); b) esta es la razón por la que la Sala consideró oportuno diferenciar -para facilitar la exposición de la doctrina-, pese a reconocer la absoluta identidad semántica de los términos- entre la legal «recaída» en el mismo proceso de IT [baja producida por la misma o similar enfermedad, sin agotar la duración máxima de la incapacidad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad] y lo que bien pudiera calificarse -exclusivamente a los meros efectos de distinguirla de la primera- como «recidiva» en la genérica situación de IT [nuevas bajas por la misma enfermedad tras agotar el periodo máximo de subsidio; y bajas por diferente patología], que -a diferencia de la «recaída» propiamente dicha- ya integraría un nuevo proceso de IT independiente. Y en tanto para este último supuesto resulta claramente exigible la concurrencia general de todos los requisitos en la fecha de la correspondiente baja por la «recidiva» [para misma o similar patología], por imponerlo así los arts. 130 y 131 bis LGSS , tal como argumentan las SSTS 27/06/2006[-rcud 1372/2004-] y 06/07/06[-rcud 510/05 -], en el primero de los casos -«recaída» en sentido legal- ha de aplicarse la doctrina sentada en la STS 05/07/00 [-rcud 4415/99 -], expresiva de que «el régimen de recaídas supone que estamos ante un período único ... y que los requisitos entonces exigidos y ostentados [a la fecha de la baja inicial] ... conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad»' ( SSTS 01/04/09-rcud 516/08 -; y 24/11/09 -rcud 1031/09 -); y c) insistiendo en ello se mantiene que tratándose de «recaída» en un mismo proceso de IT [por no haberse agotado el periodo máximo de duración y por no haberse producido actividad laboral intermedia superior a seis meses], el hecho causante de las mismas ha de situarse en la fecha en que se produjo la baja inicial, de manera que es a ésta última data a la que habrá de referirse la concurrencia de los requisitos exigibles de alta en la Seguridad Social y de carencia suficiente (así, las ya referidas SSTS 01/04/09-rcud 516/08 -; y 24/11/09 -rcud 1031/09 ).

Que en aplicación de dicha doctrina unificada, como decimos, el criterio del juez debe ser confirmado, habida cuenta que se ha atenido a ese concepto legal de recaída, negando pues la pretensión de la demanda rectora de autos de seguir percibiendo la prestación de incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Ricardo contra la Sentencia de 17 de enero de 2014 del Juzgado de lo Social número 5 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra el INSS, la MUTUA FREMAP, la MUTUA MONTAÑESA, y la empresa TESIS GALICIA SL debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.